miércoles, 22 de febrero de 2017

Personas jurídicas y delitos cometidos en su “beneficio directo o indirecto”


(Jules Winnfield lo tiene claro)
Hoy traemos la sentencia 1/2017, de la Audiencia de Valladolid, de 3-I-2017, Sección 2ª, ponente Ilmo. Juan Miguel Donis Carracedo.

Esta sentencia, aunque sea relativa a una apelación de un juicio por delito leve, es interesante por varios motivos.

Los hechos consisten en que una señora contrata por Internet las vacaciones de verano en Santander, el alquiler de un piso, por 500 €, adelantando 250 €. El oferente ni es dueño de piso alguno en Santander ni le devuelve el adelanto. La sentencia del Juzgado de Valladolid condenó al estafador pero absolvió a la empresa denunciada, que simplemente era la que transfería el dinero desde la cuenta bancaria de la estafadora a la del estafador (una simple intermediadora que lo único que se llevaba era la comisión). La Audiencia confirma la resolución de la instancia.

Dice el FJ 3º en un breve párrafo:
Respecto a la pretendida infracción del art. 31 bis CP, carece de eficacia suasoria para ser estimado el concreto motivo, pues en la recurrida se ha condenado a la persona física del recurrente y no a una concreta persona jurídica, directa o subsidiariamente, pues no consta acreditado que los actos cometidos por el recurrente fueran en nombre o por cuenta de esta, pero sí que el efectivo fue ingresado en aludida cuenta y no ha sido ulteriormente devuelto, beneficiándose así el recurrente de dicha transferencia.”.

En el encabezamiento de la sentencia nada se dice de la persona jurídica, ni del legal representante (119, 409 bis o 786 bis LECRIM).

En todo caso, lo importante es que no puede operar el “rodillo vicarial” (la empresa pasaba por ahí y se la condena sin más), sino que tiene que concurrir culpabilidad propia y el elemento del beneficio directo o indirecto para la empresa por el acto del mando o del empleado.

Otra de las migas de este recurso, en la que la Audiencia no ha entrado y habiendo sido expresado ya este problema de lejos por el TS, es el de la posible incompatibilidad procesal entre el acusado persona física coincidiendo a la vez como persona especialmente designada por la empresa para defenderla (cosa que veo habitualmente en mi práctica, porque muchas empresas o son unipersonales o prácticamente familiares; el tejido industrial español es el que es). Así, SSTS de 29-II-2016 y de 16-III-2016. El problema de este caso radica en que el estafador condenado pide en vía de recurso que se condene a la PJ. El TS ya ha dicho en numerosas ocasiones que los coacusados no pueden accionar entre sí, salvo casos muy puntuales (peleas en las que recíprocamente salen lesionados los intervinientes, etc.). Creo que ya solo por eso, sin perjuicio del argumento de la sentencia, debería haber sido inadmitido el recurso.


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lunes, 20 de febrero de 2017

Personas jurídicas: conformidad, condena por delito contra los dº de los trabajadores



Antes de nada, me va a permitir el respetable que vuelva a sacar un bonito tema a colación:
Hablo de una sentencia condenatoria a una empresa del ramo de la fruta en Zaragoza, resolución menor por no ser del Tribunal Supremo, el viernes 3-II-2017 (VER POST); como se puede observar, dicha sentencia era de 1-XII-2016, con lo que ya habían transcurrido dos meses desde la publicación. Noticias Jurídicas tiene a bien hablar de la misma sentencia, con los centenares que hay a diario en España, el lunes 6-II-2017. Lo digo porque ya veremos quién es el próximo en sacar “por casualidad” la misma sentencia que presento ahora. Por suerte entre lo original y lo inspirado hay un salto de calidad bastante notable.

La Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2ª, Sentencia 225/2016, de 3-X, ponente Ilmo. José Luis Antón Blanco, condena por conformidad a una empresa y a su administradora, rumana, que un día de 2014 sufrió una inspección de la Seguridad Social, teniendo a diez de las once trabajadoras sin estar de alta.

Los hechos, por tanto, son constitutivos de un delito del art. 311. 2 b) según la reforma operada por la LO 7/2012. Esta sentencia plantea algunas cuestiones en mi opinión interesantes, pese a ser de conformidad.

La forma de la conformidad:
La ley 37/2011, de agilización procesal, sólo reguló dos artículos en la LECRIM relativos a las personas jurídicas. Concretamente, el art. 787 LECRIM prevé, gracias a esa reforma, que es necesario el poder especial para conformar por parte de las personas jurídicas y que, además, en caso de que las físicas no se conformasen, dicha conformidad no las vincula a las que quieren ir a juicio.
El poder especial tiene dos filos: A) El positivo: Que obliga a que el consejo de administración, o administrador único, actúe de manera reflexiva y no pueda alcanzar una conformidad de última hora, no viéndose afectada la PJ por presiones de última hora. B) El negativo: Que, en contraposición a lo anterior, evita regateos de última hora con las acusaciones impidiendo el acuerdo en caso de no llegar al juicio con dicho poder especial.
En otro orden de cosas, no sé si es un accidente del legislador o algo pretendido, que con el 787 LECRIM en la mano se da la siguiente paradoja:
Si la PJ quiere conformar pero las físicas no -> Sigue el juicio sólo para las físicas.
Al revés, si las físicas se quieren conformar pero no así la PJ -> No está expresamente regulado, con lo que entiendo (aunque el criterio en contra podría ser perfectamente válido), que se debería continuar el juicio para todos.

¿Cabe delito contra los derechos de los trabajadores cometido por la persona jurídica?
Es la pregunta estrella de todo congreso de compliance.

Cuestiones:
A) Se introdujo por la LO 11/2003 (es decir, de pasada en una Ley Orgánica que no era propiamente de reforma del Cp como sí lo fue la 15/2003) el art. 318 Cp que dice:
Cuando los hechos previstos en los artículos de este título se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. En estos supuestos la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código.”.

B) Este artículo no se ha reformado ni con la LO 5/2010 ni con la 1/2015, quedándose congelado en el tiempo.

C) Si nos fijamos detenidamente en la dicción de dicho precepto, habla de delitos de ese “título”, lo cual afecta a todos los relativos a los derechos de los trabajadores, aunque estadísticamente el que más se comete es el de los accidente laborales por falta de medios de prevención otorgados por los empresarios.

D) El art. 129 Cp referido se encuentra dentro de las “consecuencias accesorias”, ese cajón de sastre junto al decomiso que ni son penas ni responsabilidad civil. Dicha remisión se tiene que entender hecha a día de hoy al 33. 7 Cp (disolución, clausura de locales, etc.), puesto que el 129 Cp actual se refiere a consecuencias para los entes sin personalidad jurídica.

E) Curiosamente, no ha habido condenas, al menos que yo conozca, por accidentes laborales, delito que, insisto, es el estadísticamente hablando más habitual. He preguntado a compañeros de siniestralidad laboral y todos me han dicho que es una directriz del Fiscal de Sala, aunque no he sido capaz de encontrarla por escrito.

F) Casi todos los catálogos que pueden verse por ahí omiten toda mención a estos delitos. La lógica más primaria nos hace pensar que es uno de esos delitos clásicos que pueden surgir dentro de la empresa. El art. 318 Cp no ha sido tampoco expresamente derogado.

G) En todo curso, congreso o conferencia al que voy me preguntan siempre lo mismo: ¿se puede condenar a una PJ por delito contra los derechos de los trabajadores? Y mi respuesta es siempre la misma:
Hay un artículo muy interesante, que recomiendo vivamente leer del abogado barcelonés Miguel Ángel Montoya (ENLACE AQUÍ), según el cual, muy resumidamente, el lobby del ladrillo consiguió que no se adaptase dicho precepto a las LO 5/2010 y 1/2015 (el artículo es de julio de 2013, con lo que la referencia a 2015 es mía).
Tengo oído que hay al menos dos casos en los que a la PJ se la ha investigado: una en Canarias, por un trabajador que se cayó por el hueco de un ascensor que se abrió mientras estaba siendo reparado, y otro en Zaragoza provincia también por accidente laboral. Lo cierto es que para haber unas 390 muertes por accidente laboral en nuestro país al año, además de accidentes con lesiones graves, los motores de búsqueda jurisprudencial deberían arrojar decenas o centenares de sentencias en este punto.
Como si el legislador hubiera leído a Miguel Ángel Montoya, lo cierto es que se tramita una ley de contratos del sector público que, en su art. 71, prevé la imposibilidad de contratar con las Administraciones si hay administradores condenados o la propia PJ lo ha sido. Para mí no es una teoría de la conspiración lo dicho por el autor, porque una empresa grande del sector de la construcción con varios muertos daría lugar hasta a la reincidencia, siendo la imposibilidad de contratar con las Administraciones la muerte económica para no pocas empresas.

H) Sea como fuere, la Audiencia de Castellón y la conducta de la PJ no ha planteado problema alguno, acusando una Fiscal (Ilma. Patricia Lees Ochando), con lo que tal vez sea el momento de que en todos los planes de prevención del delito se incluyan expresamente estos tipos penales.

I) También sería un detalle que hubiera una posición unánime dentro de la especialidad de siniestralidad laboral de la Fiscalía, porque, insisto, con la cantidad de accidentes laborales que hay no es normal que no haya condenas a PJ fuera de este puntual asunto. Asimismo, sería interesante que Guardia Civil y Policía Nacional adoptasen criterios, porque son los investigadores policiales de base, junto a la Inspección de Trabajo, así como los Jueces de Instrucción.


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viernes, 17 de febrero de 2017

La acumulación de condenas “por bloques” (76 Cp)



No hace mucho una letrada me comentaba que tenía un recurso pendiente contra una acumulación de condenas; como todo lector de este blog sabe perfectamente, contra el auto del Juez de lo Penal o de la Audiencia únicamente cabe recurso de casación directo. Muy vagamente, porque no se me ha planteado hasta la fecha, me sonaba que existía la acumulación por bloques de condenas, o por franjas de fechas de la comisión de los ilícitos.

Para superar mi ignorancia en este punto, puesto que nunca se me había planteando un caso como el comentado, y además de que el Tribunal Supremo cambia de criterio cada pocos meses en este punto, no es ocioso traer a colación la STS 107/2017, de 19-I, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco, que en el FJ 1º señala:
PRIMERO.
- 1. Recurre la representación procesal del penado, la resolución del Juzgado de lo Penal que acuerda la acumulación de las penas correspondientes a cuatro de sus ejecutorias, pues entiende que procedería la acumulación de todas las ejecutorias del penado, estableciéndose como pena máxima la de tres años y tres días de prisión, o subsidiariamente para el supuesto de no ser aceptada dicha acumulación, se mantenga el bloque acumulado del Auto recurrido con pena fijada de tres años y tres días de prisión, y se forme otro bloque de acumulación con el resto de las condenas objeto del expediente, de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016, estableciéndose para este segundo bloque de acumulación la pena de tres años de prisión, más beneficioso que el cómputo por separado.

2. Como recuerda el Ministerio Fiscal en su preciso informe, en el Pleno no jurisdiccional de fecha 3 de febrero de 2016 celebrado por al amparo del art. 264 LOPJ , se acuerda:

La acumulación de penas deberá realizarse partiendo de la sentencia más antigua, pues al contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servirá de referencia respecto de los demás hechos enjuiciados en las otras sentencias. A esa condena se acumularán todas las posteriores relativas a hechos cometidos antes de esa primera sentencia.

Las condenas cuya acumulación proceda respecto de esta sentencia más antigua, ya no podrán ser objeto de posteriores operaciones de acumulación en relación con las demás sentencias restantes. Sin embargo, si la acumulación no es viable, nada impediría su reconsideración respecto de cualquiera de las sentencias posteriores, acordando su acumulación si entre sí son susceptibles de ello.

3. Consecuentemente, en la formación de bloques, como es tradicional, una vez comprobada la posibilidad de acumulación conforme al criterio cronológico establecido (por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar), habrá de determinarse si el límite máximo de cumplimiento, fijado conforme al artículo 76 C. Penal (20 años -excepcionalmente en los supuestos previstos 25, 30 ó 40, en su redacción actual-; o el triple de la pena más grave), beneficia al penado; en definitiva, si resulta inferior a la suma aritmética de las condenas impuestas en las ejecutorias integrantes del bloque, pues solo en este caso, se acumularán tales condenas, sustituyendo la suma aritmética, por el referido límite (SSTS 854/2006, de 12 de septiembre; 1293/2011, de 27 de noviembre; y 13/2012, de 19 de enero, entre otras). Pues si el resultado que ofrezca esa comparación, le perjudicara, no procedería acumulación alguna en cuanto a las penas integradas en ese bloque.

Como expresa la STS nº 706/2015, de 19 de noviembre , "aunque la redacción del precepto pudiera haber sido más clara, ha de interpretarse en el sentido de que la acumulación deberá realizarse partiendo de la sentencia más antigua, pues al contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servirá de referencia respecto de los demás hechos enjuiciados en las demás sentencias. A esa condena se acumularán todas las (condenas) posteriores relativas a hechos cometidos antes de esa primera sentencia".

Además, el Acuerdo del Pleno, adiciona la posibilidad de reutilización de la condenas integrantes de bloques no fructíferos, porque los límites previstos en el 76.1, excedieran en su magnitud a la suma aritmética las que integran el bloque; de modo que es viable la formación de bloques donde se incorporen condenas ya ponderadas en bloques previos donde el cotejo comparativo aritmético frustró la acumulación.

Como adelantaba la STS 706/2015 citada, "si la acumulación no es viable, nada impediría su reconsideración respecto de cualquiera de las sentencias posteriores, acordando su acumulación si entre sí son susceptibles de ello".

Incluso, aunque no tenga aplicación eficaz, en el caso de autos, además, de esta reutilización, en un escalón evolutivo jurisprudencial más, en la interpretación favorable al penado, a partir de la reconsideración del art. 76.2 propiciada por su nueva redacción sobre la locución utilizada en referencia restringida a las condenas que integren el objeto de la efectiva acumulación, permite atender en modificación de una jurisprudencia anterior a la viabilidad de que sea posible la elección de la ejecutoria más antigua que sirva de base a la acumulación (SSTS 338/2016 y 339/2016, de 21 de abril, 579/2016, de 30 de junio, etc.), en cuanto el texto normativo predica la exigencia del requisito cronológico de los que fueren objeto de acumulación, pero ninguna exigencia más a cómo debe formarse ese bloque, ni que la exigencia cronológica además de observarse internamente entre las ejecutorias que integren el bloque, también suponga que no existe posibilidad de bloques acumulativos con condenas de fechas precedentes. Si bien en autos, no existe alternativa más favorable a la expuesta en el informe del Ministerio Fiscal.”.

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jueves, 16 de febrero de 2017

Comunicado íntegro de la APIF sobre dos hechos notables relacionados con Anticorrupción


Por su evidente interés, tanto para los fiscales como para los ciudadanos en general, debo pegar el comunicado íntegro que estuvimos trabajando toda la tarde de ayer entre los compañeros de la Comisión, relacionados con la trama Púnica y lo relativo al Banco de España y CNMV.
Se han producido dos acontecimientos que deben hacernos reflexionar sobre el funcionamiento de la FISCALÍA ESPAÑOLA:
·      La estimación del recurso de apelación interpuesto por una acusación popular, por parte de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, dando lugar a que se citen como investigados al Gobernador  del Banco de España y  al Presidente de la CNMV, en el procedimiento sobre la salida a bolsa de BANKIA.
·      La supuesta orden dada por la FGE de no promover la investigación del Presidente de la Comunidad Autónoma de Murcia por supuesto delito de prevaricación.

Tales hechos no son homogéneos pero ponen de manifiesto serias deficiencias de la actual configuración del Ministerio Fiscal para que pueda asumir la función de llevar la INSTRUCCIÓN de las causa penales en ESPAÑA.
El primer aspecto señalado, supone que por el Ministerio Público se descartó la necesidad de que tales AUTORIDADES (al frente de dos instituciones de control y vigilancia) debían declarar en sede judicial como investigados (antes imputados) por hechos que, al menos en abstracto, tuvieron conocimiento y capacidad para intervenir (e incluso evitar). Se trata de hechos de enorme trascendencia que parece conveniente esclarecer y para ello resulta necesario que tales responsables públicos comparezcan como investigados. Ha tenido que ser la Sala la que obligue a que se practiquen estas declaraciones.
El segundo aspecto nos parece más grave porque pone de manifiesto el funcionamiento defectuoso del Ministerio Público, por la actual regulación de la estructura jerárquica de nuestra INSTITUCIÓN. Tal estructura y el principio de unidad de actuación han de interpretarse como subordinados a la consecución del objetivo que garantiza nuestra Constitución: LA SEGURIDAD JURÍDICA. Por ello, desde nuestro punto de vista, las órdenes particulares o singulares, no tienen sentido como instrumento para conseguir la unidad de actuación subordinada a la seguridad jurídica. Pero es que además no alcanzamos a comprender (ni debe admitirse) que las órdenes, dentro de nuestra institución, sean negativas, es decir, que se nos ordene no investigar o no perseguir un posible delito. De admitirse las órdenes singulares o particulares éstas han de ser siempre positivas y, a ser posible, por escrito. Esto es, incoe Vd. procedimiento o investigue Vd. ese hecho y a esa persona (no al contrario).
Por otra parte, este hecho, pone de manifiesto la necesidad de constituir, a nivel de fiscalías periféricas, de manera forzosa secciones de delitos relacionados con la corrupción y  que se dote de relevancia propia a las de económicos, potenciando tanto sus medios personales como materiales.
Desde nuestra perspectiva, con estos dos acontecimientos, el Ministerio Fiscal, tal como está configurado, se aleja aún más de poder asumir la función de instrucción de las causa penales. Es necesario no sólo decir que el Ministerio Público tiene autonomía o independencia sino que lo decisivo es que en realidad la tenga y el ciudadano lo perciba.

Las Palmas de Gran Canaria a 15 de febrero de 2017.



La Comisión Ejecutiva de la Asociación Profesional e Independiente de Fiscales”.

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lunes, 13 de febrero de 2017

Personas jurídicas: no se puede investigar a la AEAT



Los fieles lectores de este blog seguro que recuerdan la mítica entrada en la que una Juez de Instrucción gallega pasaba para informe al Fiscal una causa, por si procedía investigar a la Dirección General de la Guardia Civil como persona jurídica responsable, en vez leerse la ley por sí misma y archivar. ENLACE AQUÍ.

Hace pocos días me he topado con este Auto de 2-I-2017, de la Sección 6ª de la Audiencia de Cádiz, con sede en Ceuta, en la que se rechaza el recurso del querellante, cuya querella es inadmitida por el Juzgado de Instrucción y recurre dicha inadmisión en apelación.

En síntesis, se querella contra dos funcionarios de la AEAT, del departamento de Gestión Tributaria y contra la delegación al haberse excedido de “la cuestión meramente verificadora del art. 131 de la LGT”.

El Tribunal se remite, como no podía ser de otra manera, al art. 31 quinquies Cp (FJº 4º):
CUARTO.- No obstante lo anterior, lo expuesto no es predicable de ambos querellados, sino sólo de la persona física a la que se atribuyen los hechos delictivos objeto de la querella, dado que el art. 31 quinquies del Código Penal excluye expresamente de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, entre otras,  al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales..., de manera que la Dependencia de Gestión Tributaria de Ceuta carece de aptitud para ser sujeto activo de un delito”.

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viernes, 10 de febrero de 2017

La séptima sentencia del Tribunal Supremo sobre personas jurídicas


 (Londres desde la planta 40 de la Heron Tower)
La STS 187/2017, de 26-I, ponente Excmo. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, confirma una sentencia de la Audiencia de Valencia, que adelantamos, como siempre por unas pocas horas, a las webs de las editoriales jurídicas (ya perdonará el lector que me tome un poco a guasa que “casualmente” las mismas sentencias que comento en el blog sobre personas jurídicas el mismo día acaben apareciendo en las webs de otras editoriales).

Realmente, sólo el brevísimo FJ 6º (f. 10 y 11 en el formato que adjuntamos, dice algo en que más interesa en este blog):
SEXTO.- La entidad Regesta Regum, S.L. interpone un recurso de casación y formaliza seis motivos que, salvo el numerado como cuarto, son de contenido literal idéntico a los del recurso interpuesto por Nicolas, por lo que ha de darse por reproducido lo dicho en los anteriores fundamentos jurídicos de esta sentencia. En consecuencia, se desestiman por esas razones los motivos primero, segundo, tercero, quinto y sexto.

En el motivo cuarto, al amparo del artículo 850.2 de la LECrim, se queja de la omisión de la citación del responsable civil subsidiario, Regesta Regum, para su comparecencia en el acto del juicio oral. Argumenta que no se han observado las necesarias cautelas para reconocer a la persona jurídica una representación independiente de la del acusado Nicolas, dando lugar a un conflicto de intereses.

1. Esta Sala ya ha señalado (STS nº 154/2016, de 29 de febrero, citada por la recurrente) las precauciones que han de adoptarse cuando se trata de designar al representante de la persona jurídica en las causas en las que aparezca como investigada, imputada o acusada de delito, con la finalidad de garantizar un adecuado ejercicio del derecho de defensa evitando los conflictos de intereses con las personas físicas a las que se imputan hechos delictivos en las mismas causas.

2. Sin embargo, en el caso, la cuestión carece de trascendencia, pues la persona jurídica recurrente no ha sido condenada como autora de ningún delito, sino como responsable civil subsidiario respecto de la indemnización a cuyo pago ha sido condenado el acusado Nicolas, por lo cual las eventuales irregularidades que hubieran
podido tener alguna repercusión en el ejercicio de su derecho de defensa como acusada, no inciden en su posición como responsable civil subsidiario. Por otro lado, de la causa resulta que compareció al plenario y pudo defender su posición tanto en el concepto de acusada, en relación con el que ha resultado absuelta, como en el concepto de responsable civil subsidiaria.

No ha habido, pues, indefensión alguna por lo que el motivo se desestima.”.

Y esto es tanto como no explicar prácticamente nada. Como los lectores de este blog bien saben, la incorporación de la persona jurídica al proceso está regulada en los arts. 119 y 409 bis LECRIM en fase de instrucción y en el 786 bis LECRIM para la fase del juicio oral (curiosamente sólo para el procedimiento abreviado).
Las notas esenciales de dicha personación son las siguientes:
A) La primera citación es en el domicilio social (y en su defecto, abramos alguna vez otras leyes, art. 235 de la Ley de Sociedades de Capital).
B) En la citación se les exige que designen abogado, procurador (esto es especial respecto a personas físicas, que sólo lo necesitan a partir del auto de apertura de juicio oral) y una persona especialmente designada, que será quien declarará en nombre de la persona jurídica.
C) Si no designan abogado o procurador se nombra de oficio (pese a la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita).
D) Si lo que no nombran es el representante especialmente designado, se entiende que se acogen al derecho a no declarar.
E) El procurador recibe todas las notificaciones y es carga de la PJ cambiarlo si no les gusta.
F) No suspende el procedimiento, ni el juicio en su momento, la falta de comparecencia, puesto que a través del procurador están anclados al procedimiento.

De la lectura de la sentencia del Tribunal Supremo nada se puede deducir de qué concreto delito se acusaba a la PJ (presumo que de estafa pero no lo puedo asegurar) y mucho menos acerca de cuál ha sido el hecho por el que, según el recurrente, se ha perjudicado el derecho de defensa de la PJ.

Curiosamente, la respuesta del Tribunal Supremo acaba aplicando, por estricta observancia de la ley, el rodillo vicarial (expresión que está gustando entre los lectores); como el administrador ha cometido el delito, la empresa paga la responsabilidad civil (120 Cp). No me deja de ser curiosa esa decisión legal de que respecto a la responsabilidad civil haya objetividad absoluta y, sin embargo, en lo que a las penas se refiere, haya que estudiar por separado la culpabilidad de personas físicas y las jurídicas.

Sin embargo, ya he venido a sostener que es una discusión más bien bizantina: desde el momento en que todas las PJ que están apareciendo en las resoluciones judiciales (a excepción de la última “de traca” del Club Atlético Osasuna que está pendiente de comentarse, relativa a las especiales consideraciones jurisdiccionales con el mundo del fútbol), ninguna de las PJ acusadas y/o condenadas tienen nada: ni manual de cumplimiento, ni compliance officer, ni canal de denuncias, código ético, etc. Por lo tanto, si el administrador es condenado el automatismo condenatorio para la PJ se va a dar de todas maneras.


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lunes, 6 de febrero de 2017

Se presenta mi libro en el Consejo General de la Abogacía (martes 7, 19:00)



La suerte ha querido que, aprovechando un viaje de trabajo, se haya sincronizado la presentación de mi libro de casos prácticos de Derecho procesal penal, Editorial Ezcurra, 2016, en el Consejo General de la Abogacía Española.

El acto será presidido por un diputado de la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y por José Antonio Tuero Sánchez, presidente de los abogados penalistas del mismo Colegio.

En la presentación estará también presente Verónica Ezcurra Atayde, Letrada de la Administración de Justicia.

La entrada es libre si bien, por problemas de aforo, es necesario confirmar asistencia en   --à  presentaciones@editorialezcurra.es    ß--

Y no es broma, puesto que el aforo es limitado y unas cuarenta personas me han confirmado ya su asistencia.

Os ruego a los asistentes, especialmente a aquellos a los que aún no conozco en persona, que os acerquéis a saludar. Soy bastante malo con las caras y no es la primera vez que alguien se apunta a algún evento en el que participo y me dice días después que me ha visto y yo sin saberlo.

Por supuesto, cada libro que se lleve será dedicado personalmente con todo el cariño del mundo. Nos vemos el martes.

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viernes, 3 de febrero de 2017

Condena por estafa a persona jurídica (80.000 €)


(Instantánea de Londres desde la planta 40 de la Heron Tower)
La Audiencia Provincial de Zaragoza ha dictado la SAP 575/2016, Sección 3ª, de 1-XII, dándome especial pena que esta muesca, tan escasa cuantitativamente como todos los estudiantes de jurisprudencia en materia de personas jurídicas saben, se la haya llevado la acusación particular, porque la Fiscalía no acusó.

La acusación particular interesó la condena de una empresa del ramo de la frutería por tentativa de estafa procesal, pidiendo que se le impusiera una multa de 400.000 €.

Hechos probados:
PRIMERO.- En el mes de Septiembre de 2014 FRUTAS ANDALUZ S.A. cuyo único administrador y propietario es el acusado Javier, mayor de edad y sin antecedentes penales, interpuso en el Juzgado de Primera Instancia de La Almunia de Doña Godina demanda de juicio ordinario que dio lugar al procedimiento nº 321 de 2014 en la que reclamaba a la SOCIEDAD COPERATIVA AGRARIA SAN SEBASTIÁN(COSANSE) la cantidad de 103.390 € más intereses y gastos en virtud de un servicio de alquiler de cámaras frigoríficas para conservación de fruta que no se realizó.
SEGUNDO.- Para justificar la existencia de dicha deuda y con ilícito ánimo de lucrarse aportó al procedimiento civil un factura elaborada "ad hoc" que no responde a la realidad pues nunca se contrato dicho servicio de alquiler de cámaras frigoríficas entre COSANSE y el acusado y unas declaraciones hechas en acta notarial con fecha 10 de junio de 2005 por Íñigo en las se afirma por éste que había un cuerdo verbal entre Javier y COSANSE para el alquiler de unas naves frigoríficas para la conservación de frutas.
TERCERO.- Al alegar la parte demandada en el procedimiento civil entablado prejudicialidad penal por supuesta falsedad documental, dicho procedimiento se encuentra en la actualidad suspendido y pendiente de la resolución de la causa penal.”.

Para variar, nuestro gozo se va directo a un pozo, puesto que la sentencia resuelve telegráficamente las cuestiones de la persona jurídica, no metiéndose en cuestiones profundas, FJ 8º:
OCTAVO.- Por lo que respecta a la acusada FRUTAS ANDALUZ S.A. es, al igual que Javier , es responsable en concepto de autora de un delito de estafa procesal en grado de tentativa tipificado en el artículo 248 en relación con el 249 , 250.1 , 5 º y 7 º, 251, 16 y 62 todos ellos del Código Penal en virtud de lo establecido en el artículo 31.1 bis del Código Penal vigente en el momento de acaecimiento de los eventos que han dado lugar a la presente causa y anterior a la reforma introducida por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo.

El mencionado artículo 31. bis del Código Penal establece que...." En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre y por cuenta de las mismas y en su provecho por los representantes legales y administradores de hecho o de derecho...."

En el caso que nos ocupa vemos que la demanda civil que dio lugar a la presente causa se interpuso por FRUTAS ANDALUZAS S.A. contra CONSESA aunque haya sido su único administrador y propietario,  Javier el que presentó en el procedimiento civil los documentos inveraces con las miras de obtener una resolución favorable a sus intereses en perjuicio de tercero.”.

En realidad la sentencia aplica un rodillo vicarial de responsabilidad (la empresa es responsable porque el administrador lo ha sido) alejándose del criterio del TS (STS 29-II-2016) y de la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, que claramente siguen el sistema de responsabilidades escindidas.

Y, por cierto, mi memoria me avisaba que aquí había otra contradicción; en ESTE POST analizábamos otra sentencia, dictada por la misma Sección, de la misma Audiencia, por el mismo delito y con la misma circunstancia (sociedad unipersonal) y la AP de Zaragoza dijo lo contrario (ver el FJ 8 B). ¿Y la seguridad jurídica?. Creo que la sentencia del actual post es más adecuada que la del anterior, pero en el anterior examinábamos con más detalle la cuestión del non bis in idem, el 31 ter Cp y la Circular 1/2016 FGE, y a él me remito.

Volviendo a nuestra frutería, se individualiza la pena, sin más ceremonias, en una línea (FJ 11º):
Por tanto procede imponer a Javier la pena de 5 meses de prisión, con las accesorias que luego se dirán, y multa de 2 meses a razón de 6 € por día multa con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal de un mes de privación de libertad en caso de impago y a FRUTAS ANDALUZ S.A. la pena de 80.000 € de multa.”.

Vamos, que le piden 400.000 € de multa la acusadora y el Tribunal impone 80.000 € sin razonamiento alguno. Por si a alguien se le ocurre replicarme que en los párrafos anteriores se razona que para las personas físicas se calcula la pena sobre una tentativa, lo que implica la rebaja de un grado (62 Cp), recuerdo que el 66 bis Cp es el que prevé las reglas de individualización de pena para las personas jurídicas y sólo se remite al artículo inmediatamente anterior para cubrir las posibilidades de concurrencias de atenuantes y agravantes. En mi opinión, por tanto, dada la forma de previsión penológica, a las personas jurídicas les es indiferente el que el delito se haya consumado o lo sea en grado de tentativa.

Por si fuese poco, el art. 251 bis Cp, el que prevé las penas para las estafas cometidas por personas jurídicas, dice:
a) Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada, en el resto de los casos.”.

Por tanto, dado que no estamos ante estafa agravada por la cuantía el supuesto aplicable sería el de la letra B), multa del doble al cuádruple.
En los hechos probados el gasto de cámaras frigoríficas que se pretendió cobrar era de 103.390 €, aunque en el fallo no se impone responsabilidad civil. Por tanto, la multa del doble al cuádruple de 103.390 € no puede ser nunca 80.000 € (y eso que soy de letras).

Por tanto, no se examina la culpabilidad de la empresa en los términos que exige el Cp y el Tribunal Supremo, se individualiza mal la pena, se contradice de criterio con otra sentencia de la misma sección de muy poco tiempo antes y ni se entra a decir siquiera que ni se había atisbo de cumplimiento normativo. Y la Fiscalía ni acusó ni modificó su postura en el acto del juicio para al menos salvar los muebles.

Como podemos observar, los delitos que más están dando lugar a procedimientos, cuantitativamente hablando, son los fiscales, estafas y de tráfico de drogas.

(Para el virtuosismo hay que seguir mirando hacia vídeos como este)


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