miércoles, 29 de marzo de 2017

El concurso de delitos entre la estafa y el alzamiento de bienes



La reciente STS 738/2017, de 1-III, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco, compendia el estudio de este habitual concurso de delitos, tras hacer un prolijo examen de la jurisprudencia sobre la materia, para recordar que puede haber absorción (por agotamiento) o concurso real. Veremos el final del FJ 2º:
3. En definitiva, las anteriores resoluciones, permiten afirmar en sistemática conclusión, que cuando los bienes objeto de alzamiento son precisamente los obtenidos fraudulentamente a través de la estafa, no estamos ante un concurso de delitos, sino que son supuestos de agotamiento del delito.

Al castigarse la estafa se contempla también la acción posterior por la que se dispone de lo defraudado en beneficio propio. Es lo que sucede en el conocido timo del "nazareno", consistente en la venta rápida a bajo precio de las mercancías defraudadas, lo que genera a su vez, el impago de las obligaciones e insolvencia provocada. Donde, salvo eventuales actos procesales de interrupción (condenas intermedias), solo procede condena por el delito de estafa.

De igual modo, parece doctrina pacífica de la Sala Segunda, desde 2005 que debe ser sancionada la conducta como concurso real, cuando el objeto alzado, no es el ilícitamente obtenido con la defraudación, pues sancionar exclusivamente con las penas del alzamiento de bienes o exclusivamente con las previstas para la estafa, a quien ha maquinado un ardid para lograr engañar a otro impulsándole a un acto de disposición en su beneficio; y luego extrae fraudulentamente de su patrimonio bienes para dificultar el debido resarcimiento, además de la incongruencia punitiva que conllevaría su consideración como concurso de normas, supone ignorar una relevante porción del injusto, negar la trascendencia penal en ese caso a toda actividad inicial defraudatoria en el primer supuesto, o de insolvencia punible posterior, en el segundo; equiparando esa conducta a la de quien sencillamente quiere eludir el pago de una deuda contraída a través de un negocio ilícito (si se condena solo el alzamiento) o a la de quien comete la defraudación sin dificultar posteriormente con la comisión de un nuevo ilícito el recobro del perjuicio (en el caso de condenar solo la estafa).

4. En autos, los bienes objeto de alzamiento, lo son tanto los obtenidos en la concesión del préstamo (75.600 euros) obtenidos con la defraudación, como las cantidades percibidas de la Comunidad Autónoma (otros 75.600 euros más) que en su artificio había ofrecido en garantía, como del resto de cantidades percibidas por la prestataria la entidad Holstein, en atención a otros conceptos, que liquidó mediante transferencias en una parte muy relevante a su cuenta personal.

Consecuentemente, abarca el alzamiento perpetrado por el acusado tanto los bienes obtenidos a través de la estafa, como cantidades por mayor importe que percibió ulteriormente por medios ajenos al préstamo defraudatorio, donde sólo parte de las cuales eran las que había ofrecido en garantía; situación, donde lógicamente el concurso real entre la insolvencia punible y la estafa, al alzar bienes titularidad de la mercantil prestataria, ajenos absolutamente a la defraudación integrante a la estafa, absorbe el injusto derivado del resto de los alzamientos producidos.”.

Muy interesante para insolvencias concursales y, por lo demás, viene a dar la misma solución que para el blanqueo del delito previamente cometido: si lo blanqueado (aquí alzado) es exactamente lo mismo que lo obtenido por el primer delito, hay absorción; de lo contrario, concurso real de delitos.

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martes, 28 de marzo de 2017

El delito de no presentación de menores o discapaces a sus padres (223 Cp)



Dice el art. 223 Cp:
El que, teniendo a su cargo la custodia de un menor de edad o un incapaz, no lo presentare a sus padres o guardadores sin justificación para ello, cuando fuere requerido por ellos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años, sin perjuicio de que los hechos constituyan otro delito más grave.”.

Pues bien, la reciente STS 735/2017, de 2-III, ponente Excmo. Antonio del Moral García, anula parcialmente una condena de la Audiencia de Madrid en un asunto próximo al secuestro de menores. De hecho, la Fiscalía acusó por secuestro y subsidiariamente por este delito tan raro de ver en la práctica. Como quiera que la Audiencia condenó por el 223 Cp, la Fiscalía no recurrió el pronunciamiento absolutorio del secuestro, entiende el TS que, además, el 223 Cp estaba prescrito.

Dice el FJ 4º:
CUARTO.-El motivo cuarto (inaplicación de los ars. 130 y 131 CP -prescripción-) basado en el art. 849.1 LECrim ha de ponerse en relación con los dos motivos siguientes que, con igual formato (art. 849.1º), combaten la subsunción jurídica realizada. Solo esclarecida esta cuestión, podremos abordar la procedencia o no de la prescripción.

Pasamos, por tanto, a estudiar el motivo quinto que cuestiona la incardinación de los hechos en el art. 223 CP.

Se dice que si desde el año 2008 la custodia y guarda de los niños la ostentaba la Comunidad Autónoma de Madrid los acusados no podían ser autores de ese delito cuyo sujeto activo ha de ser quien
tenga a su cargo la custodia de un menor de edad.

De ahí se concluiría que el último momento de comisión del delito por parte de los acusados estaría situado en ese año. Habiéndose interpuesto la denuncia en 2013 y siendo el plazo de prescripción vigente en el momento de los hechos el de tres años, habría que declarar la prescripción (motivo cuarto). Tiene razón el recurrente.

El meritorio esfuerzo argumental de la Sala de instancia para mantener viva la acción penal intentando desplazar en el tiempo el dies a quo del cómputo de la prescripción, siendo inteligente, no acaba de convencer.

Es verdad que los acusados podían haber puesto fin a esa situación de desvinculación oficial entre madre e hijo reconociendo la realidad y no haciéndose pasar por padres biológicos; también lo es que habían asumido una posición de garante derivada de sus anteriores actuaciones posición que se prolonga más allá del momento en que perdieron toda facultad sobre el menor como consecuencia de la asunción de tutela por parte de la comunidad. Era obligación suya informar a la madre real del menor de la situación y paradero de éste para que pudiese ejercer así todas las facultades anudadas a su condición. Pero por reprobable que pueda ser su actuación -que lo es- manteniendo el chantaje sobre la madre; y por negativa que sea la valoración que merece su comportamiento, en el momento en que cesó la guarda y custodia que tenían sobre el menor dejaron de poder ser sujetos activos del delito del art. 223 CP. La situación antijurídica se prolongó, ciertamente. Y en ello tuvieron claras responsabilidades los acusados; pero ya no podían ser responsabilidades penales por falta de tipicidad.

Siendo así, es claro que en la fecha en que se incoa el proceso penal habían transcurrido ya los tres años que la legislación vigente en el momento de los hechos establecía como plazo de prescripción de los delitos castigados con la penalidad contemplada en el art. 223 CP. El alargamiento de ese plazo llevado a cabo por la LO 5/2010, que entró en vigor el 22 de diciembre de tal año, no puede ser proyectado sobre hechos sucedidos con anterioridad.

Es pertinente también la evocación del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 26 de octubre de 2010. Los hechos están prescritos aunque en el procedimiento que se siguió se calificasen provisionalmente de una forma más grave, luego desechada. Que se acusase por delito de secuestro, tipicidad finalmente descartada, no altera el plazo de una prescripción que, además, corrió íntegramente de manera extraprocesal. No fue una prescripción interna. Cuando se inició la causa la infracción estaba ya prescrita.

No puede aplicarse tampoco el art. 131.4 CP. Una cosa es que en el caso de concurso de infracciones la más grave imponga a las demás un plazo de prescripción conjunto extendido y otra distinta es que, prescrita ya una infracción conexa, se siga perpetrando otra. La prolongación de ésta no arrastra el plazo de prescripción de la anterior.

Esto nos lleva a la estimación parcial de los motivos cuarto y quinto, con efecto extensivo para la otra recurrente.”.

Y es que sería conveniente recordar que, sobre todo con los hechos antiguos, hay que denunciar cuanto antes; en el procedimiento penal no se puede interrumpir la prescripción de una manera tan alegre como en el civil.

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jueves, 23 de marzo de 2017

Violencia de género y doméstica: la “alevosía doméstica”



La reciente STS 969/2017, de 14-III, ponente Excmo. Julián Sánchez Melgar, se refiere a la denominada “alevosía doméstica” como configuradora del subtipo agravado de asesinato. Vamos a extractar el larguísimo FJ 5º:
En los hechos probados, como ya hemos dejado expuestos, se dice que cuando «la mujer se hallaba tumbada en la cama, desprevenida y sin posibilidad de oponer una defensa eficaz de su persona, con el propósito de hacerla sufrir innecesariamente para la muerte, que también buscaba, le clavó repetidas veces un cuchillo de cocina y una navaja que siempre llevaba encima, llegando a causarla al menos cincuenta y cuatro heridas, incisas la mayoría de ellas, de las que quince se localizaron en la cara y otras siete en el cuello, una de estas con compromiso vital, al provocar un shock hipovolémico y una hemorragia masiva que determinó su muerte».

De manera que la alevosía resulta de la falta de defensa de la víctima; es decir, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes.

Hemos dicho en nuestra STS 39/2017, de 31 de enero, que la agravante de alevosía concurre cuando el autor comete el delito contra las personas (elemento normativo aquí no discutido) empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden (lo que exige el componente subjetivo de conciencia de esa funcionalidad) directa o especialmente a asegurarla (nota objetiva compartida con otras circunstancias como la de abuso de superioridad) sin el riesgo para la persona del autor, pero de un riesgo que se estime procedería de la acción defensiva de la víctima.


Por eso hemos dicho (STS 750/2016, de 11 de octubre) que para que exista alevosía, no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como la facilidad que ello supone, refiriéndose a la indefensión sobrevenida, que se produce en ciertos casos aún cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente la agravante, siempre que en una segunda secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanude aprovechando éste la indefensión en que se encuentra la víctima. Es decir, según la jurisprudencia, la alevosía sobrevenida surge cuando en un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para ejecutar una nueva y diferente agresión distinta a la anteriormente realizada.

En el caso, el acusado aprovecha el momento en que su víctima, que es su propia mujer, con la que convive, se encuentra «tumbada en la cama, desprevenida y sin posibilidad de oponer una defensa eficaz de su persona», es por ello que hemos dicho también que estamos en presencia, pues, no solamente de un ataque sorpresivo, sino lo que hemos denominado como "alevosía doméstica" (STS 39/2017, citada), que en palabras de la STS 527/2012, de 29 de junio , se la ha designado como una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado (SSTS 16/2012, 20 de enero; 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril). Se trata, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día.”.

El resto del largo FJ 5º no deja de referirse a los elementos objetivos y subjetivos de dicha figura del Código.


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miércoles, 22 de marzo de 2017

Publicada una entrevista para Confilegal sobre la jurisprudencia del TS en materia de personas jurídicas



Hace un par de horas se ha publicado en Confilegal ESTA ENTREVISTA que me hizo hace unos pocos días Luisja Sánchez, periodista jurídico al que le debo que allá por 2012 se me publicase en redes mi primer artículo, lo que le convierte en un headhunter y coolhunter de primera. Como ya indico en el título del post, versa sobre las ocho sentencias que ha dictado el TS en materia de personas jurídicas.

Por lo que veo, han acabado escogiendo una foto hecha por María Freiría, del despacho de Francisco Bonatti, de noviembre de 2015.


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lunes, 20 de marzo de 2017

Publicado un artículo en La Ley Penal sobre recuperación de activos en insolvencias concursales



Gracias a mi querida compañera María Jesús Moya, no solo excelente Fiscal sino encima de delitos económicos, lo cual la eleva a pluscuamperfecta, me he enterado de que ya se ha publicado en La Ley Penal nº 124 un artículo de mi autoría bajo el título de “La recuperación de activos descapitalizados en las insolvencias concursales, con especial referencia a la nueva responsabilidad penal de la persona jurídica”.

En el mismo toco cuestiones:
De derecho concursal (Pieza VI sobre todo).
De las nuevas figuras de las insolvencias punibles (LO 1/2015).
Blanqueo de capitales.
Decomiso y realización anticipada de efectos.
Derecho procesal y penal de la persona jurídica.
La nueva sucesión de responsabilidad de la PJ (130. 2 Cp).

Todo eso mezclado, pero no agitado, me lleva a plantear algunos trucos que he empezado a poner en práctica y los problemas que a su vez se abren.

Por otro lado, es un gran honor que aparezca de escudero de un artículo mucho más largo de otro Fiscal, del Supremo en este caso, Manuel Dolz Lago, del que ya otras obras he publicitado en este blog dada su calidad jurídica superlativa. En este caso estamos hablando de un completo estudio sobre el decomiso de 25 páginas.

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jueves, 16 de marzo de 2017

La octava sentencia del TS sobre personas jurídicas (delitos dº trabajadores)



Estaba pensando ayer sobre múltiples y enrevesadas cuestiones del mundo del compliance legal cuando tuve una llamada de Alfredo Domínguez Ruiz-Huerta. Alfredo es letrado y además coordinador del equipo de compliance de Cuatrecasas; coincidí con él ya hace unos años en un accidente laboral en el Penal 3 de Coruña y, si algo me quedó claro, es que se conocía las circulares de siniestralidad laboral de la FGE mucho mejor que yo. En 2014 coincidimos en un curso en mi Zaragoza natal, compartiendo ponencias y me quedó claro que también se sabía mucho mejor que yo el derecho comparado en la materia, probando que estaba al corriente de la nueva norma brasileña que se había aprobado de cara al mundial de fútbol. Dejando al margen otras cuestiones más triviales, lo cierto es que su llamada me puso sobre la pista de la sentencia que analizaremos, que la tenía ya descargada pero no me había puesto a leerla, no habiéndome dado cuenta de que el Supremo se volvía a pronunciar sobre esta novedad legal.

Como recordará el lector interesado en estos puntos, hace nada publiqué ESTE POST en el que la Audiencia de Castellón dio el visto bueno a una sentencia de conformidad en la que la Fiscalía de Castellón (con el visado oportuno) consiguió la condena de una mujer y de la empresa como sujeto autónomo por un delito del nuevo art. 311. 2 b) Cp en la redacción dada por la LO 7/2012.

Pues bien, el Tribunal Supremo zanja negativamente la posibilidad de que a una persona jurídica se la pueda condenar por delito contra los derechos de los trabajadores, gracias a que el legislador, curiosamente, se ha olvidado de adaptar el 318 Cp introducido en 2003 a las modificaciones de la LO 5/2010 y 1/2015.

La STS 737/2017, de 23-II, ponente Excmo. Francisco Monterde Ferrer, que confirma una sentencia de la Audiencia de Pontevedra, en un caso prácticamente clonado al de la Audiencia de Castellón del post anterior, dice en su FJ 2º:
SEGUNDO.-El segundo motivo se funda en quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr.
1. Se alega que en la sentencia no se resuelve nada sobre la circunstancia de que "Paradela Restauración SL" no haya sido acusada como entidad obligada a cursar el alta de las personas consideradas trabajadoras, los hechos y la responsabilidad por tal omisión. Y se llama la atención sobre que fue a dicha mercantil, y no al recurrente como administrador de la misma, a la que sancionó la inspección de trabajo por la falta de alta de las trabajadoras, como consta en el acta obrante a los folios 23 a 30.

2. El art. 851.3 de la LECr , señala que: "También podrá interponerse el recurso de casación por la misma causa, cuando no se resuelva en ella (la sentencia) sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y de la defensa."

3. El recurrente parte de un planteamiento equivocado. Ya vimos los términos en que la defensa del recurrente planteó sus conclusiones provisionales y definitivas. Además, la entidad Paradela SL. no puede ser acusada por este delito a tenor del art. 31 bis CP. El art. 318 no se remite al art. 31 bis. Lo que hace – mediante una cláusula que está vigente desde la LO 11/2003 y por ello con anterioridad a que se implantase la responsabilidad penal de las personas jurídicas por Lo 5/2010- es permitir la atribución de la pena en tales casos a los administradores y que quepa imponer alguna de las medidas del art. 129 CP a la persona jurídica; pero ésta no puede ser acusada como responsable penal.

Dice así el art. 318 CP: "Cuando los hechos previstos en los artículos de este título (Título XV, de los delitos contra los derechos de los trabajadores) se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello. En estos supuestos la autoridad judicial podrá decretar, además alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código."

De hecho, ha sido frecuente la crítica doctrinal sobre la no inclusión de los delitos contra los derechos de los trabajadores en el listado de delitos en los que cabe opere el art. 31 bis.

La sentencia sí que resuelve esta cuestión. Condena al recurrente y ello pese a que nadie acusó a la persona jurídica. Además, -como apunta el Ministerio Fiscal- la responsabilidad penal de la persona jurídica no condicionaría la de la persona física, ni viceversa conforme a los (arts. 31 bis y ter) CP. Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.”.

Por lo tanto, sólo queda saber si en el caso de Castellón la propia Fiscalía planteará el recurso de revisión de oficio, si lo hará la administradora interesada, o si quedará todo tal cual quedó en la sentencia, aunque no deja de ser una sentencia de conformidad y no se basaría en un hecho nuevo (como en los supuestos de la conducción sin licencia, cuando se demuestra con posterioridad que el conductor sí tenía dicha licencia); lo contrario supondría mantener una condena sobre un hecho, para el TS y la Fiscalía del TS, atípico.

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miércoles, 15 de marzo de 2017

Incendio con daños o daños mediante incendio; he ahí la cuestión



La STS 675/2017, de 20-II, ponente Excmo. Luciano Varela Castro, estima un recurso de casación preparado por la Fiscalía de Huelva, elevando de dos a cinco años la pena de prisión a cumplir. Estamos, en suma, ante la diferencia entre que se condene por unos daños provocados por incendio (266 Cp), como quien quema un contenedor pero sin riesgo para la vida, a que se condene por un incendio que al propagarse, más en una vivienda, tenga una potencia letal. Disfrutemos de esta victoria sintetizada en el FJ 1º:
PRIMERO.- 1.-En su único motivo el Ministerio Fiscal denuncia la indebida calificación de los hechos como daños mediante incendio previsto en el artículo 266 del Código Penal por considerar que, dados los hechos probados la calificación procedente es la de incendio del artículo 351.1 del mismo Código Penal.

Argumenta al efecto que la potencial propagación del fuego originado por el acusado y el peligro que tal propagación podía originar, no en concreto sino de manera potencial o abstracta determina la aplicación del tipo de incendio del citado artículo 351 y no el que tipifica un mero atentado patrimonial de daños del artículo 266 del Código Penal. Recuerda que el hecho declarado probado proclama la existencia de personas habitantes en el inmueble al tiempo del incendio, la necesidad de asistencia médica a aquellas y que un matrimonio tuvo que refugiarse en un balcón hasta su rescate, tras la intervención de los bomberos. Así como que la utilización de alcohol rociado sobre muebles constituía un mecanismo idóneo para prender fuego y lograr una rápida propagación. Lo cual era de conocimiento del autor de los hechos.

2.- En la STS 569/2007 de 29 de junio, recordando las STS 184/2006 de 26 de febrero y la 932/2005 de 14 de julio, dejamos dicho en relación al tipo penal del artículo 351 del Código Penal que el tipo objetivo de este delito consiste en prender fuego a una cosa no destinada a arder, comportando su potencial propagación, es decir, la creación de un  peligro para la vida o integridad física de las personas,...." Y que, a esos efectos, "...es  irrelevante la entidad real que el fuego pueda alcanzar (melior haya alcanzado, matizamos aquí) siendo lo esencial el peligro potencial, la propagación, generado por la acción de prender fuego...". Más recientemente en la misma línea cabe citar la STS 338/2010 de 16 de Abril o la 432/2010 de 29 de abril.

No establece el precepto una limitación en los sujetos pasivos, contrayéndolos a las personas que corren el peligro de resultar dañados en su vida e integridad física ya que el bien jurídico se lesiona, cuando cualquier persona que se hallare en el edificio incendiado o lugar al que puedan acceder las llamas o humos pueda resultar afectada en su vida y en su salud como consecuencia directa del fuego provocado. STS 986/2012 de 12 de diciembre.

El tipo del artículo 351 ha sido calificado como según las SSTS de 13 de Marzo de 2000 y las nº 969/2004 de 29.7, 381/2001 de 13.3 y 932/2005: "...de un delito de  consumación anticipada, pues se produce cuando se aplica el medio incendiario al objeto que se trata de incendiar con posibilidad de propagación, siendo por ello indiferente su mayor o menor duración y el daño efectivamente causado, consumándose por la simple causación del incendio siempre que el agente conociera la estancia en el edificio que incendia de una o varias personas (STS 13.3.2000).

Y en cuanto al elemento subjetivo basta que al propósito de hacer arder la cosa se añada la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas que ello comporta, teniendo en cuenta el riesgo de propagación..." Con la advertencia de que: "...La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido por él, al menos a título de dolo eventual,..." (SSTS 142/97 de 5.2, 2201/2001 de 6.3.2002 y 724/2003 de 14.5). "y desde el punto de vista subjetivo, el dolo no comprende la voluntad de causar daños personales siendo suficiente la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro.."

Por otra parte la naturaleza del tipo penal ha sido clasificada entre los delitos, "...a medio camino entre el peligro concreto y el abstracto (SSTS 2201/01 de 6.3, 1263/03 de 7.10).

Es decir que no requiere que la acción del acusado haya originado un riesgo efectivo referido a bienes concretos. El peligro no es tampoco el meramente abstracto presumido ex lege con imposibilidad de rechazo del tipo por prueba de que en el caso no hubiera podido llegar a realizarse.

Se trata según una autorizada opinión doctrina de un delito de peligro presunto o hipotético pero del que cabe acreditar la exclusión de concurrencia de riesgo en el caso concreto. También denominado en algún caso como delito de aptitud.

Finalmente también es de destacar, según deriva de la ubicación sistemática en el Código Penal, que el bien jurídico protegido no lo es ya el patrimonio sino la seguridad general y solo incidentalmente la propiedad (SSTS 1284/98 de 31.10; 1457/99 de 2.11 y 1208/2000 de 7.7 y la de 7.10.2003).

Desde esa premisa, en determinados casos, hemos estimado que cabe concurso ideal entre ese delito y el de resultado lesivo. Lo que no es objeto de pretensión por la acusación en este caso (63/2006 de 31 de enero, 653/2004 de 24 de mayo).

3.-Desde tales premisas de configuración típica y jurisprudencial, resulta poco discutible el acierto de la crítica que se hace por el Ministerio Fiscal a la calificación del hecho probado en la sentencia recurrida.

Porque ese hecho probado afirma que el acusado prendió fuego a diversos muebles del salón tras rociarlos con alcohol de tal suerte que las llamas se extendieron por todo ese salón. También resulta probado que el fuego alcanzó tal dimensión que la víctima más próxima resultó incapaz de sofocarlo por sí solo. Tuvieron que acudir a la extinción los miembros del servicio de bomberos.

Se trataba de un edificio habitado. No solamente por D. Obdulio, sino, al menos, por un matrimonio que hubo de refugiarse en un balcón para protegerse del humo producido. Así pues desde la perspectiva objetiva resulta que el bien jurídico afectado, más allá del valor patrimonial de los bienes directamente quemados, lo era la vida e integridad de las personas habitantes del edificio. Porque resulta indiscutible que la acción incendiaria estaba revestida de potencialidad para lesionar esos bienes al margen del daño material en las cosas. Y ninguna prueba hace desmerecer esa caracterización de grave riesgo. Siendo indiferente que las personas pudieran haber conjurado el riesgo minimizando las consecuencias dañinas incluso para su integridad física. Desde la perspectiva del elemento subjetivo no es discutible la voluntad incendiaria ni tampoco la objetiva previsibilidad del riesgo generado así como de la aceptación de éste, sino su decidida procura.

4.-Ciertamente la descripción del comportamiento típico en su aspecto objetivo puede plantear alguna duda sobre la delimitación del tipo penal del artículo 266, tras su reforma por Ley 7/2000 , y la del aquí examinado artículo 351. En el delito de daños también se prevé el medio incendiario y el riesgo para la vida o la integridad de las personas. Incluso cuando el daño buscado por el autor es el tipificado en el genérico artículo 263 del mismo Código Penal.

Desde luego no cabe olvidar que, tras la reforma, se mantuvo la regla de resolución de la concurrencia de tales normas ordenando estar al artículo 351 cuando nos encontremos en caso de "incendio". Lo que implica diferenciar el supuesto de daños como objetivo del autor, en cuyo caso se acude al incendio como mero medio de causación, de aquél otro en el cual el incendio alcanza la tipicidad del citado específico articulo 351, con las características que hemos examinado en el apartado 2 de este fundamento jurídico. En el artículo 266, por otra parte, el riesgo para la vida o la integridad de las personas constituye un elemento alternativo y separado del incendio como medio, lo que difiere del supuesto en que ambos elementos concurren acumulados. Cuando tal acumulación concurre ha de estarse a la previsión agravada del apartado cuarto del citado art. 266 que, sin embargo, se excluye si el hecho es tipificable conforme al artículo 351 según el párrafo segundo de dicho apartado cuarto.

La preferencia por la aplicación del artículo 351, incluso de resultar asimilables los presupuestos típicos habría de resolverse en todo caso conforme al artículo 8.4ª del Código Penal, que no exige ni tolera una mera consideración de la entidad del riesgo.

En el caso aquí juzgado es indudable la tipicidad acorde al artículo 351 del Código Penal por lo que en ningún caso cabe minimizar la sanción imponiendo la prevista en el delito de daños.

Lo que nos lleva a estimar el recurso del Ministerio Fiscal.”.

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