martes, 29 de mayo de 2018

Interesante sentencia del Supremo por calumnias en información periodística (205 Cp).


 (Demóstenes ejercitando la retórica, de Lecomte)
Como bien saben los lectores, una de las clásicas colisiones de derechos fundamentales amparados en nuestra Constitución parte de la tangencialidad habitual entre el derecho al honor y propia imagen y el de la libertad de prensa.

La STS 1630/2018, de 25-IV, ponente Excmo. Antonio del Moral García, confirma un auto de la Audiencia de Barcelona, que acuerda el sobreseimiento libre en un asunto en el que la empresa Grifols, poderosa farmacéutica, se encontró con ciertas perlas en una información del medio periodístico “El Economista”.

Los hechos probados:
Los hechos objeto de querella se referían a la aparición en la edición de "El Economista" de fecha 20 de julio de 2015 de un reportaje cuyo titular viene anunciado en portada en los siguientes términos: "GRIFOLS "compra" a 5.339 médicos en EEUU para promover sus productos. Hay pagos que ascienden a 45.000 euros. Grifols pagó entre agosto de 2013 y diciembre de 2014 un total de 1,15 millones de euros a 5.339 médicos en EEUU por actividades de promoción y consultoría relacionados con medicamentos de su propiedad. Estos pagos incluyen conceptos como conferencias, participación en simposios o actividades de formación de la compañía, así como gastos de alojamiento, comida y bebida en estos cursos. Farmaindustria quiere que se conozcan los pagos existentes en España...

En la pág. 7, se contiene el texto completo cuyos términos constan en la causa.

En la pág. 2 con fotografia del Presidente y Consejero Delegado de Grifols SA y con una flecha hacia abajo, aparece un comentario que reza así: "genera desconfianza" "Grifols ha pagado en el último año y medio más de un millón de euros a 5.300 médicos de EEUU en actividades para promocionar sus fármacos. Aunque allí estas prácticas son legales,  en España causan rechazo por ser poco éticas".

Por fin en la pág. 3 aparece un breve editorial sobre el tema también obrante en autos y que aquí se da por reproducido.”.

Esta sentencia está muy bien para los interesados en cuestiones de índole procesal por lo relativo al recurso de casación contra autos de sobreseimiento libre dictados por las Audiencias, como es el caso, y en lo relativo al contenido del recurso en dichos casos.

Centrándonos en el delito específico de calumnias, recomiendo leer el FJº 9º (f. 7 y ss.), para las cuestiones de índole constitucional.

Centrándonos en las penales, podemos leer el magnífico FJº 10º:
DÉCIMO.- En principio estamos ante una información veraz aunque se haya presentado de forma que hace viable el argumento -algo forzado, como se verá- de que contiene una afirmación calumniosa.

La definición legal de calumnia se encuentra en el art. 205 CP:
"Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad".

Para integrar el delito de calumnia no bastan imputaciones genéricas. Es esencial que sean tan concretas y terminantes que, en lo básico, contengan los elementos requeridos para definir el delito atribuido (SSTS de 16 de octubre de 1981 o 17 de noviembre de 1987). Por eso no es calumnia, en principio, llamar a otra persona "estafador" o "ladrón", si no se le atribuyen específicamente hechos que sean constitutivos de tales figuras penales, sin perjuicio de que podamos estar ante unas injurias. Podría ser calumnia en cierto contexto afirmar de alguien que es un "violador" (STEDH de 7 de noviembre de 2017, asunto Egill Einarsson v. Islandia). Pero otras expresiones como "ladrón" o "corrupto" o "defraudador" no siempre nos llevan a un tipo penal específico y, por tanto, no son suficientes por sí solas para rellenar la tipicidad del art. 205 CP. Dependerá del contexto: "El político X es un ladrón" no significa que use fuerza en las cosas o violencia en las personas para arrebatar dinero; "la empresa. Y estafa a su clientela" no significa, si no hay aclaraciones adicionales, que esté realizando la conducta descrita en el art. 248 CP.

La querellante sostiene que se le está imputando un delito (corrupción entre privados). En realidad no es así.

No es eso lo que un lector medio interpreta al leer completamente la noticia y el reportaje. El entrecomillado del verbo usado en el titular -"comprar"- evidencia que se quiere decir algo no coincidente con un puro y simple soborno; que se está pensando en agasajos o contribuciones a actividades de formación o similares, asumiendo gastos o con abono de subvenciones o ayudas que, además, no han de ser muy elevadas como el lector más avezado deducirá si se entretiene en dividir la cifra total entre el número de médicos "comprados". Es más, eso queda aclarado en las primeras líneas del texto que alude a conferencias, simposios, formación y participación en cursos. La noticia está presentada con cierta "malicia" o "sesgo". Eso no basta para activar la tutela judicial, ni para dar vida al delito de calumnia.

Esa manera insidiosa de presentar los hechos no es ya tanto información como opinión.

Las comillas que enmarcan el vocablo "comprar" del titular -y cuya autoría niegan los querellados (lo que ahora no nos interesa)- no son irrelevantes. Ponen bien a las claras que se está utilizando el verbo en un sentido figurado. La entidad recurrente se empeña en ver ahí la palmaria atribución de un delito de corrupción entre privados: Grifols a través de sobornos lograría el favor de los médicos "comprados".

Es exagerado y poco armónico con las reglas de la comunicación llegar a esa exégesis, como si fuese inequívoca. En absoluto. Sin necesidad de enzarzarse en un innecesario debate filológico, podemos afirmar que el lector medio de esa noticia (al que hay que suponer un cierto nivel cultural dado el tipo de publicación) no entiende eso. Al igual que quien lee un titular del tipo "El gobierno compra el voto del diputado del partido XXX" tampoco interpreta que se está sobornando a ese representante político, sobre todo si tras ese titular, que quiere reclamar la atención del lector, se explica que se han incluido en los presupuestos determinadas inversiones para determinado territorio al que representa el parlamentario aludido "comprado". Ni cuando se proclama que Hacienda "roba" a las clases medias, es lícito imaginar a inspectores de tributos embozados y provistos de un arma para intimidar a los contribuyentes.

El lenguaje es algo más que palabras. Es contexto literario, y es contexto cultural y social; y silencios y sobreentendidos; y estilo según el continente (discusión verbal, reportaje periodístico, informe, exposición académica...).

La lectura del titular objeto de querella lleva a entender, en lo que es practica conocida y asumida por unos y reprobada por otros, que con fines que pueden ser también de promoción, la querellante invierte ciertas cantidades en subvencionar la formación de profesionales de la medicina a través de ayudas para congresos, dotación de libros o actividades semejantes. Como sucede también en España, sin que en principio eso sea actividad delictiva, aunque sí cuestionada desde el punto de vista deontológico cuando sobrepasa un marco de adecuación social o no se atiene a ciertas reglas. Es conocida la elaboración de algunos códigos éticos al respecto.

El periodista partiendo de unos datos veraces, los presenta con actitud muy crítica, poniendo de manifiesto de esa forma su opinión, contraria a esas prácticas, pero sin faltar groseramente a la verdad.

Los mismos hechos -en su esencia, verdaderos- se podrían presentar en la forma justamente opuesta: "Grifols preocupada por la formación de los sanitarios americanos contribuye altruistamente con ella mediante colaboraciones económicas". Tampoco sería falsa esa noticia.

El hecho es el mismo. La forma de presentarlo obedece a opiniones encontradas sobre la realidad que puede ofrecerse a la opinión pública de forma versallesca, complaciente, laudatoria, publicitaria; o de forma hiriente, agria, insidiosa, incisiva, e incluso, si se quiere, con algunas dosis de  amarillismo e incluso tergiversación por insinuaciones que parece contener. Nos movemos en todo caso ya en el terreno de las opiniones, donde las fronteras de lo constitucionalmente tolerable son todavía más laxas.

Se ha llamado gráficamente a la libertad de expresión perro guardián de la democracia. Esa metáfora evoca agresividad: un animal entrenado para intimidar y morder; no una amable mascota doméstica. La imagen es muy plástica y no desatinada: algunos excesos han de ser tolerados en este campo. El derecho penal no es herramienta apta para limar asperezas o imponer un estilo periodístico más plano, menos escandaloso, más objetivo o neutro en la forma de presentar unos hechos sustancialmente verdaderos; o para acallar una opinión agria aunque pueda ser injusta. El Derecho penal es instrumento demasiado tosco para corregir con él formas de expresión, o formas de presentar una noticia. A esos fines bastan otros remedios jurídicos (rectificación, acciones amparadas en la LO 1/1982, v.gr.)”.


Si la materia es de vuestro interés, podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que constan al final del post o usando el buscador que aparece en el lateral derecho. También, si es de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante sobre las novedades de este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral derecho del blog, o en
o en @EnOcasionesVeor y en Instragram como @juanantoniofa

lunes, 28 de mayo de 2018

Personas jurídicas. Condena injustificada por 2 millones de € por contrabando (Las Palmas)



Este es un post que voy a disfrutar especialmente, dado que el abogado de la empresa condenada ha sido Fiscal General del Estado (además de Gobernador Civil y vocal del CGPJ) y, de haberse leído el blog de un leal súbdito de la casa, le hubiera ahorrado a su empresa dos milloncejos de euros.

La reciente sentencia 49/2018 de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de 12-II-2018, modifica en parte una sentencia de un Juzgado de lo Penal de la misma ciudad.

El Juzgado de lo Penal condenó por delito de contrabando a dos individuos a 4 años de prisión y a una empresa a multa de 8’42 millones de €.

La Audiencia Provincial, con razonable criterio, FJ 5º párrafo 2º, considera que al haberse desarrollado los hechos durante un lapso de dos meses integra un delito de contrabando y no en su modalidad continuada. En definitiva, como en el delito fiscal o el tráfico de drogas (sobre todo en este último caso), estamos ante una operación no partida por una detención o imputación intermedia. Se rebaja en la alzada la pena a 3 años de prisión para cada uno de los autores y la multa de la persona jurídica a 2 millones.

La cuestión es que la persona jurídica, a todas luces, tenía que haber quedado exenta de toda pena. Citamos expresamente el FJº 5º:
QUINTO.- Llegados a este punto no cabe duda que los hechos tienen encaje en el delito de contrabando, previsto actualmente en los arts 2.2. b) párrafo primero en relación con el art. 2.3 b) de la LO de Represión del Contrabando, siendo responsables penales ambos acusados y extendiéndose esa responsabilidad penal, por mor de lo indicado en el art. 2.6 de la mentada ley y art. 31 bis del C. Penal; como bien se indica en la sentencia, a la entidad mercantil a través de la cual los acusados actuaban y llevaban a cabo las compras de tabaco, al margen de la normativa canaria tributaria aplicable.

No obstante, no se comparte por esta Sala el criterio judicial de instancia de aplicarle la continuidad delictiva conforme lo previsto en el art. 74 del C. Penal. Cierto es que en el relato de hechos probados se hacen constar las compras de tabaco realizadas por Horprocon Canarias SL a Dos Santos SAU, las cuales se corresponden con las nueve siguientes: 1ª.- 3 de febrero 2011 por importe de 26.935,20 €; 2ª.- 8 de febrero de 2011 por importe de 76.316,40 €; 3ª.- 9 de febrero de 2011 por importe de 18.705 €; 4ª.- 28 de febrero de 2011 por importe de 67.338 €; 5ª.- 2 de marzo de 2011 por importe de 49.381,20 €; 6ª.- 16 de marzo de 2011 por importe de 93.525 €; 7ª.- 21 de marzo de 2011 por importe de 93.525 €; 8ª.- 29 de marzo de 2011 por importe de 74.820 €; y 9ª.- 31 de marzo de 2011 por importe de 4.489,20 €.”.

Si el juez de instrucción al dictar el auto de PA o el de apertura de juicio oral, el fiscal, su visador, el Juez de lo Penal, la Audiencia o el abogado se hubieran estudiado de verdad la cuestión, o al menos el abogado y la Audiencia se hubieran leído el concurso que convoqué AQUÍ con motivo de una conferencia en el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona que iba a impartir o, el post con la resolución del caso práctico (que se puede leer AQUÍ), hubieran visto que el último hecho descrito es de 31 de marzo de 2011, y la responsabilidad penal de la persona jurídica por el delito de contrabando entró en vigor el 2-VII-2011, al entrar en vigor la Ley Orgánica 6/2011, que fue la que introdujo la responsabilidad penal de la persona jurídica para el concreto delito de contrabando. Es evidente que no se podía aplicar retroactivamente al vulnerar el más eminente principio de irretroactividad de la norma penal menos favorable. Y es evidente también que se sigue confundiendo la entrada en vigor de la LO 5/2010 que introdujo la responsabilidad penal de la persona jurídica para todos los delitos menos, precisamente, para el contrabando que, como ya he señalado, lo hizo la LO 6/2011.

Para que luego haya que leer jaimitadas del no a la especialización: alguien que de verdad sabe, como tu asesor jurídico o como representante del Estado a través de alguno de sus poderes, es la diferencia real entre ser condenado o no, con todo lo que hay en juego en el Derecho penal. Y esto lo digo porque con cierto sonrojo tuve que escuchar hace pocos meses cómo las representantes de dos asociaciones judiciales se oponían a la especialización expresa entre jurisdicción civil y penal so pretexto de que en las oposiciones van temas comunes (como si yo me acordase a día de hoy de gran cosa del civil que tuve que estudiar) y de que era una medida contra la conciliación de las mujeres: vamos, las mismas que si tuvieran un problema de salud grave de su hijo preferirían, a priori, al médico con prueba de especialista frente al que no la tuviese. El Derecho es algo muy serio, con importantísimas consecuencias para el justiciable, para que se deba exigir el máximo rigor a los intervinientes en los actos procesales.


Si la materia es de vuestro interés, podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que constan al final del post o usando el buscador que aparece en el lateral derecho. También, si es de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante sobre las novedades de este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral derecho del blog, o en
o en @EnOcasionesVeor y en Instragram como @juanantoniofa

lunes, 21 de mayo de 2018

Personas jurídicas y sentencia absolutoria por graves defectos procesales (Tenerife, absolutoria)



La reciente sentencia 516/2017 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 20-XII-2017, ponente Ilma. Esther Nereida García Alfonso, nos trae una interesante píldora de derecho procesal de la persona jurídica.

Se constituyen como acusaciones la Fiscalía y dos acusaciones particulares, con abogados diferenciados, pidiendo la condena de una señora y una empresa con forma mercantil (una sociedad limitada en este caso).

La Audiencia condena a la señora pero absuelve a la empresa, con buen criterio, salvo que se hayan dejado de ver folios concretos de la causa, lo cual veo particularmente difícil.

Señala la Audiencia en el FJ 4º (folios 14 y ss, extractando lo más importante):
En este caso, nos encontramos con dos obstáculos de naturaleza procesal para admitir la solicitud de condena de la entidad mercantil CREDIBOX UNIVERSAL S.L.U., como responsable penal de los hechos enjuiciados.

En primer lugar, durante la instrucción de la causa no se atribuyó a la sociedad CREDIBOX UNIVERSAL S.L.U. la condición de investigada, no fue acordada por el Juzgado de Instrucción su declaración en su condición de tal y tampoco en el auto de fecha 22 de marzo de 2017, se acordó la continuación de la tramitación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, respecto de la sociedad CREDIBOX UNIVERSAL S.L.U., no constando su imputación formal.

De otra parte, por auto de fecha 22 de junio de 2017, se acordó por el Juzgado de Instrucción nº2 de esta capital, declarar abierto el juicio oral contra Doña Celia, no habiendo incluido a la persona jurídica, CREDIBOX UNIVERSAL S.L.U. en condición de acusada, pese a que la acusación particular personada en nombre de D. Laureano, en su escrito de conclusiones provisionales, dirigió la acción penal y civil ejercitada contra dicha sociedad.

La acusación particular personada en nombre de Doña Mónica ejercitó tan solo acción civil, contra la sociedad CREDIBOX UNIVERSAL S.L.U., en su escrito de conclusiones provisionales. Por su parte, el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales no ejercitó la acción penal, ni civil contra dicha entidad mercantil.

No constando en autos los oportunos traslados a los efectos del art. 784 de la L.E.Criminal, a la entidad CREDIBOX UNIVERSAL S.L.U. de los escritos de acusación formulados, esta Sala en su auto de fecha 4 de octubre de 2017, acordó que se notificara a la misma, a través de su representación procesal, el auto de procedimiento abreviado, los escritos de conclusiones de las acusaciones personadas y el auto de apertura de juicio oral, junto al escrito de defensa de la acusada, Doña Celia, a fin de que se presentara escrito de defensa.

Dicho trámite se evacuó por la sociedad CREDIBOX UNIVERSAL S.L.U. presentando escrito de defensa en fecha 25 de octubre de 2017, bajo la misma dirección letrada de la acusada Doña Celia.

En segundo lugar, en el acto del juicio oral, trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, en el sentido de dirigir la acusación contra la entidad CREDIBOX UNIVERSAL S.L.U., como responsable penal y civil, solicitando la imposición de pena de multa por el triple de la cantidad adeudada, 858.750 euros, y la disolución de la sociedad. Las acusaciones particulares personadas, en el mismo trámite, se adhirieron a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal. Sin embargo, por el Ministerio Fiscal no se modificaron los hechos relatados en su escrito de conclusiones provisionales, en los que no se concretaban los hechos presuntamente delictivos que se atribuían a la persona jurídica, en los que se reflejara que no se había ejercido la debida vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y/o subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal, como posibles antecedentes de esa responsabilidad penal de la persona jurídica, ni tampoco las circunstancias que afectaban a su culpabilidad.

En el supuesto que se nos plantea, ni consta la imputación formal de la entidad mercantil CREDIBOX UNIVERSAL S.L.U. como persona jurídica, cuya declaración en calidad de investigada no fue acordada por el Juzgado de Instrucción, como tampoco fue propuesta por las partes su declaración en calidad de acusada, para su práctica en el juicio oral; ni tampoco se concretan en las acusaciones formuladas, los hechos que, individual e independientemente de los imputados a su administradora única Doña  Celia, se atribuyen a la persona jurídica. Hemos de añadir que no se han practicado en el plenario pruebas que, en su caso, acrediten la ausencia de protocolos de vigilancia o control sobre la actuación de la administradora única, Doña Celia.

En consecuencia, no cabe otro pronunciamiento que la absolución de la entidad mercantil CREDIBOX UNIVERSAL S.L.U. respecto de la acusación formulada en su contra, como responsable penal de los hechos enjuiciados, sin perjuicio de la responsabilidad civil ex art. 120.4 del C.P.”.

Algunas consideraciones:
La Sala tiene toda la razón del mundo en este caso. Tan sólo podía haber añadido la cita de la tercera sentencia del Tribunal Supremo, de 16-III-2016, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, que hace exactamente lo mismo: anular una condena procedente de Extremadura por falta de imputación formal durante la instrucción.
Lo que es cuestionable es lo que hacen las acusaciones e incluso la política de dirección del plenario: si la empresa no estaba incluida en el auto de procedimiento abreviado, ni en el auto de apertura de juicio oral, es que ni se tenía que haber permitido modificar conclusiones al Fiscal ni acusaciones particulares por evidente indefensión para la empresa.
Parece ser el ABC del derecho procesal, que si no se investiga formalmente en instrucción (118 y 409 bis LECRIM) a la persona jurídica, es imposible cumplimentar lo que exige el art. 779. 1. 4º LECRIM:
4.ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775.”.

Vamos, que sin declaración de investigado, para que formalmente conozca qué hechos se le imputan y pueda presentar o pedir pruebas de descargo, es IMPOSIBLE que se dicte el auto de procedimiento abreviado y, en suma, no se puede dirigir más adelante el procedimiento contra el investigado, independientemente de que sea persona física o jurídica. Es una esclusa que, si no queda abierta en ese momento, quedará cerrada para siempre.

No hace mucho, en un procedimiento contra 8 personas físicas y 2 jurídicas me encontré con que el auto de PA no incluía en la parte dispositiva a una de las jurídicas, y para ello solicité aclaración del auto, que fue estimada. Si no, corres el riesgo de que el día del juicio te planten la cuestión previa y el Tribunal se frote las manos devolviendo a instrucción el procedimiento, amén de regalar de la forma más tonta unas dilaciones indebidas a todo el mundo.

La defensa tampoco fue muy espabilada: no constando escrito de defensa, se dice en los párrafos transcritos que la Audiencia le remitió el auto de procedimiento abreviado (que no incluía a la persona jurídica), los escritos de acusación (que sólo uno de ellos, de una acusación particular, la incluía pero sin haber recurrido el anterior auto), y el auto de apertura de juicio oral, que tampoco incluía a la persona jurídica. Ante ese panorama, lo obviamente lógico era sólo presentar escrito de defensa por la persona física y, si alguien decía algo más adelante, plantear la nulidad por los artículos ya citados (119, 409 bis y 779. 1. 4º LECRIM).

Por otro lado, no es comprensible formalmente hablando la actuación de la Fiscalía, por los mismos preceptos citados: si no estaba la empresa ni prevista en el auto de PA, ni en el de juicio oral, es inviable pretender introducir acusación en el juicio contra la persona jurídica y se corre el serio riesgo de que un presidente de tribunal con malas pulgas te deje de tonto preguntándote algo así como ¿no sabe el Fiscal que no se incluyó ni en el auto de PA a la persona jurídica? ¿no lo recurrieron dicho auto? ¿no? ¿no sabe que para acusar ha de pasar por estar ya incluido previamente en los autos de PA y JO? Y ni que decir tiene que la Sala ni tenía que haber permitido introducir esas modificaciones en conclusiones definitivas, aunque en lo que es la redacción formal de la sentencia haya sido correcta.

Aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid, es interesante ver cómo la Sala reprocha que ni se introdujesen hechos específicos por las acusaciones en la redacción fáctica de los escritos de acusación, y en el acto del juicio oral no se practicase prueba concreta sobre la existencia o no de los modelos de prevención de delitos.

Llevo advirtiéndolo hace tiempo: los órganos judiciales, poco proclives a creer en el derecho penal de la persona jurídica, usan argumentarios a veces hasta pueriles para absolver (no es este el caso), y las acusaciones, y sobre todo la que más me interesa, la Fiscalía, debe en el escrito de acusación consignar expresamente si tenían o no modelos de prevención de delitos (su ausencia impondrá probablemente la condena, si se prueba el delito del catálogo, cometido por mando o empleado y con beneficio directo o indirecto para la persona jurídica, vid STS 19-VI-2017 FJº 26º y 27º), en caso de que los haya o incluso en cualquier caso señalar el llamado “defecto organizativo”, y en el juicio no tener ganas de acabar pronto y preguntar por esos mismos extremos a todos los acusados e incluso testigos. La condena a una persona jurídica supone cientos de miles, si no millones de euros para el Estado (de conseguir cobrarse, que esa es otra), por lo que hay que extremar el rigor.


Si la materia es de vuestro interés, podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que constan al final del post o usando el buscador que aparece en el lateral derecho. También, si es de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante sobre las novedades de este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral derecho del blog, o en
o en @EnOcasionesVeor y en Instragram como @juanantoniofa

viernes, 18 de mayo de 2018

Consecuencias del recurso erróneo contra la sentencia dictada en primera instancia por la Audiencia



La reciente STS 1444/2018, de 17-IV, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco, desestima un recurso de casación directo contra una sentencia dictada en primera instancia por la Audiencia de Baleares, relativa a un procedimiento incoado por posterioridad al 6-XII-2015, fecha de entrada en vigor de la última reforma de la LECRIM, que afectó, entre otras cosas, a la segunda instancia penal.

Lo curioso es que este asunto consiguió pasar el filtro de la admisión a trámite (no sé si porque no se dieron cuenta o para generar jurisprudencia).

La Audiencia de Baleares condena a dos búlgaros por trata de seres humanos, habiéndose incoado la causa en enero de 2017 (es decir, bien entrada la reforma de la LECRIM).

Podemos leer en los FJº 1º y 2º:
El procedimiento fue iniciado por Auto de 12 de enero de 2017 en el que se incoaron las diligencias previas 77/17 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma de Mallorca (folios 98 y 99), en virtud de denuncia de 7 de enero que dio lugar al atestado NUM003
del Cuerpo Nacional de Policía. Tras transformarse en procedimiento abreviado (Auto de 17 de marzo de 2017, folios 299 y ss.) se abrió el juicio oral (Auto de 28 de marzo, folios 322 y ss) ante la Audiencia Provincial, en donde se celebró el juicio oral y se dictó la sentencia de 1 de septiembre de 2017, ahora recurrida.

Consecuentemente tratándose de una sentencia dictada en primera instancia por una Audiencia Provincial, el recurso procedente sería el de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 846 ter. 1 LECrim al estar ya en pleno vigor la reforma de la norma procesal efectuada por Ley 41/2015, de 5 de octubre.

La actual redacción del art. 847 LECr señala que procede recurso de casación contra las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y contra las dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, pero no incluye las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales.

Por ende incurre en el motivo de inadmisión del art. 884.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , "cuando se interponga contra resoluciones distintas de las comprendidas en los artículos 847 y 848"; que en este momento procesal deviene necesariamente en causa de desestimación.

SEGUNDO.- A ello no es óbice, la errónea notificación que se realiza en la instancia sobre los recursos procedentes, pues por una parte, en principio, como establece una reiterada jurisprudencia constitucional, "si bien los errores de los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, esos efectos carecerán de relevancia desde el punto de vista del amparo constitucional cuando el error sea también imputable a la negligencia de la parte, cuya apreciación habrá de tomar en consideración la muy diferente situación en la que se encuentra quien interviene en un proceso sin especiales conocimientos jurídicos y sin asistencia letrada y quien, por el contrario, acude a él a través de peritos en Derecho capaces, por ello, de percibir el error en que se ha incurrido al formular la instrucción de recursos" (vd. STC 107/1987, de 25 de junio y todas las que allí se citan); y en autos, el texto del artículo 847 LECr , no presentaba dificultad de intelección alguna, sobre cuáles sentencias de las Audiencias Provinciales son susceptibles de recurrirse en casación; tanto más, cuando a su vez, el art. 846 ter LECr , establece que las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio.

En segundo lugar, si se entendiera en autos, que la instrucción o información errónea acerca de los recursos facilitada por los órganos judiciales, dada la auctoritas que corresponde a quien la hizo constar, era susceptible de inducir a un error a la parte litigante, de modo que hubiera considerarla en todo caso excusable 'dada la autoridad que necesariamente ha de merecer la decisión judicial', la consecuencia, sería la inviabilidad de la extemporaneidad cuando interpusiera el que efectivamente correspondía, por cómputo del plazo desde la notificación de la sentencia de instancia y no desde la información acertada de cuál era el adecuado.

En todo caso, como expresa la STC 43/1995, de 13 de febrero, FJ 2, serán las circunstancias concretas que concurren en el supuesto planteado las que deberán analizarse para determinar si, partiendo de aquella indicación errónea judicial, la parte pudo razonablemente salvar la equivocación y actuar correctamente desde la perspectiva procesal o, por el contrario, aquel error era insalvable y a él no contribuyó su propia negligencia.”.


Si la materia es de vuestro interés, podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que constan al final del post o usando el buscador que aparece en el lateral derecho. También, si es de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante sobre las novedades de este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral derecho del blog, o en
o en @EnOcasionesVeor y en Instragram como @juanantoniofa

lunes, 14 de mayo de 2018

La atenuante por analogía de reparación en un caso de clonado de tarjetas de crédito (400 Cp)



La muy reciente STS 1492/2017, de 24-IV, ponente Excmo. Antonio del Moral García, estima el recurso de casación interpuesto por la Fiscalía contra una sentencia de la Audiencia de Barcelona.

Los hechos son muy sencillos: la policía autonómica de la CA de Cataluña detiene a un sujeto rumano que les presenta un documento de identidad falso y en el cacheo le encuentran 9 tarjetas de crédito. El sujeto ya había sido condenado, con lo que era reincidente, por delito de falsedad documental.

El día anterior al juicio, el sujeto consigna 3.600 € para abonar una hipotética pena de multa (el 399 y 400 Cp contemplan solo pena de prisión), cuando a priori la atenuante de reparación del daño lo es solo para responsabilidades civiles de perjudicados individualizables (víctima de unas lesiones, de un delito medioambiental, de uno sexual, etc.), y no hipotéticas multas. La generosa Audiencia deja la pena en 6 meses de prisión. Por suerte, la Fiscalía recurre la aplicación de la atenuante, prosperando el recurso y quedando la pena finalmente en 4 años y 3 meses de prisión.

Hay que tener en cuenta que en el caso concreto tenemos la tenencia y presentación de un documento de identidad falso y la tenencia de tarjetas de crédito falsificadas preordenadas a su utilización.

Yendo al meollo del FJº 7º podemos leer:
Se entiende el argumento; pero no se comparte. La actitud del acusado puede ser valorada para graduar la pena vía art. 66 CP, pero no puede llevar a la apreciación de una atenuante por las razones que explica bien el Ministerio Fiscal:

«Por lo tanto y aunque la teoría mantenida por la Sentencia ahora recurrida -evitar a la Administración de Justicia todo el trámite de requerimiento de pago, investigación de bienes, etc.- pudiera resultar sugestiva, lo cierto es que la Sala a la que nos dirigimos mantiene la doctrina transcrita contraria a su aplicación.

Tampoco es posible apreciar tal circunstancia como analógica a la de reparación del daño como hace la sentencia ahora recurrida. Y así se nos dice, también, que:
"Ni siquiera por analogía. Valga al respecto recordar lo que ya decíamos en la Sentencia n° 837/2010 de 29 de septiembre: «En general, en relación con el alcance de la analogía como atenuante, cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, sin que tampoco pueda exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante su finalidad. La atenuante por analogía debe aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad del autor, no refiriéndose a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el artículo 21 Cp, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas (SSTS 544/2007 y 671/2007). Como se afirmaba ya en la STS 1006/03 la jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal, como se pretende por la Audiencia (S.T.S. 524/08). En el presente caso, ni desde la perspectiva de la confesión ni de la reparación del daño, el reconocimiento de los hechos en el Plenario, omitiendo datos relevantes acerca de la participación de otros, ha reportado utilidad alguna para el descubrimiento e investigación de la causa, que ya se había agotado, y tampoco reparación o disminución de los efectos perjudiciales para la víctima del delito, que no existe, constituyendo ello sin más una circunstancia a considerar a la hora de individualizar la pena o llegado el momento de solicitar el acusado la gracia del indulto>>

Resulta de forma todavía más patente la inviabilidad de la atenuante respecto de un delito (arts. 399 bis ó 400) que no lleva aparejada pena de multa. La atenuante habría de limitar su eficacia en todo caso al delito de falsedad del art. 390 y 392 sin proyectarse sobre el de falsificación de tarjetas de crédito. Recordemos que aquél va a quedar embebido por éste en la continuidad.

Abundando en las razones expuestas por el Fiscal podríamos apuntar otros argumentos para rechazar la tesis de la Audiencia:

a) La generalización de esa doctrina situaría en posición ventajosa a las personas con recursos económicos que podrían, casi estrictamente, "comprar" una atenuante, sin fundamento en una real disminución de la antijuricidad. Se entiende la finalidad protectora de las víctimas que alienta la previsión del art. 21.5 CP; pero no es aceptable esa visión casi mercantilista o transaccional de una pena pecuniaria. Nótese, además, la absurda asimetría a que nos llevaría según el delito concreto tuviese o no aparejada una pena de multa. No se entendería por qué no constituir en atenuante el ingreso previo y voluntario y autorreclamado en prisión preventiva; o la entrega del permiso de conducir anticipada a fines de inicio del cumplimiento de tal previsible pena.

b) Además, en rigor -otra cosa es la realidad de nuestros juzgados de instrucción sobresaturados de trabajo-, no se entiende por qué no se había procedido ya en ese momento anterior al acto del juicio oral al aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias (entre las que se incluye la posible multa); lo que debía hacerse en el momento de apertura del juicio oral requiriendo al penado para la prestación de una fianza (art.. 589 , 764 y 783.2 LECrim). Se daría la paradoja de que un acusado poco observante que despreciase ese requerimiento y se abstuviese de prestar la fianza instada (un tercio más de la multa previsible) podría ganarse la atenuante presentándose luego a consignar esas cantidades (aunque reducida en un tercio); y el acusado cumplidor que atendiese escrupulosamente los requerimientos del juzgado no sería merecedor de atenuante alguna.

c) Por fin, in casu, la conversión de las dos condenas en una única sin pena de multa proporciona un argumento definitivo para estimar el recurso del Fiscal”.


Si la materia es de vuestro interés, podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que constan al final del post o usando el buscador que aparece en el lateral derecho. También, si es de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante sobre las novedades de este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral derecho del blog, o en
o en @EnOcasionesVeor y en Instragram como @juanantoniofa

viernes, 11 de mayo de 2018

Condenada una empresa a casi 19’2 millones de euros de multa por fraude fiscal



Eso del compliance o cumplimiento normativo no vale de nada… decían.

Pues bien, la sentencia 7/2018 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 2-III, contra la que cabe recurso de casación, condena a un acusado y a una empresa por 6 delitos fiscales (2 de sociedades, 2 de IVA y 2 de IRPF), a penas que van a hacer que pase bastante más de un lustro entre rejas al acusado físico y que a la persona jurídica le salen por encima de los 18 millones de euros (576 y 570.000, 8.620.000 y 8.080.000, 696 y 648.000= seuo 19.190.000 €). La empresa se dedica a la gestión de orquestas.

Téngase en cuenta que por una defraudación de 9'5 millones de euros cometida por una persona, a la empresa le ha salido por el doble.

Respecto a la persona jurídica, tras básicamente copiar la Circular 1/2016 de la FGE y algo del Código penal, se concluye el FJ º 4º diciendo:
Pues bien, atendiendo a todo ello, en el caso concreto, tratándose de delitos contra la Hacienda Pública en los que la entidad Representaciones Lito SL es la obligada tributaria, no cabe duda que reúne la condición de beneficiaria de la actuación fraudulenta, pues con la elusión del pago de los tributos, en cuantías tan importantes como las comprobadas, su patrimonio no se vio mermado. Además, al encontrarnos ante obligaciones tributarias esenciales, como lo son el pago de tributos de carácter ordinario (Sociedades, IVA e IRPF), la constatación de pago y el cumplimiento de las obligaciones fiscales en la cuantía correspondiente a sus ingresos es fácilmente comprobable y controlable, (téngase en cuenta que como dijo la propia obligada tributaria en el trámite de audiencia, la asesoría externa Cytem les puso de manifiesto, en reiteradas ocasiones, que la contabilidad no reflejaba la imagen fiel), por lo que resulta evidente que hubo ausencia de los debidos controles por parte de la persona jurídica respecto del cumplimiento, en legal forma, de las correspondientes obligaciones tributarias ordinarias. Es, por ello, que Representaciones Lito SL debe responder también como autora de los delitos fiscales ya definidos.”.

Con esto se cumple lo exigido por la STS de 29-II-2016 y la de 19-VI-2017 en cuanto al examen de la culpabilidad propia de la persona jurídica.

Y, nótese en cuanto a la individualización de la pena, lo que parece dicho de pasada (las cosas podían haberle salido mucho peor a la empresa):
Las penas se han impuesto en el mínimo legal, con excepción de la correspondiente a la defraudación del IVA que se ha impuesto en su grado medio en atención a la elevada cuantía de la cuota tributaria defraudada.”.

La avaricia no sólo rompe el saco, sino que te envía a prisión y ahora arrastra también a la empresa.


Si la materia es de vuestro interés, podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que constan al final del post o usando el buscador que aparece en el lateral derecho. También, si es de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante sobre las novedades de este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral derecho del blog, o en
o en @EnOcasionesVeor y en Instragram como @juanantoniofa