lunes, 14 de mayo de 2018

La atenuante por analogía de reparación en un caso de clonado de tarjetas de crédito (400 Cp)



La muy reciente STS 1492/2017, de 24-IV, ponente Excmo. Antonio del Moral García, estima el recurso de casación interpuesto por la Fiscalía contra una sentencia de la Audiencia de Barcelona.

Los hechos son muy sencillos: la policía autonómica de la CA de Cataluña detiene a un sujeto rumano que les presenta un documento de identidad falso y en el cacheo le encuentran 9 tarjetas de crédito. El sujeto ya había sido condenado, con lo que era reincidente, por delito de falsedad documental.

El día anterior al juicio, el sujeto consigna 3.600 € para abonar una hipotética pena de multa (el 399 y 400 Cp contemplan solo pena de prisión), cuando a priori la atenuante de reparación del daño lo es solo para responsabilidades civiles de perjudicados individualizables (víctima de unas lesiones, de un delito medioambiental, de uno sexual, etc.), y no hipotéticas multas. La generosa Audiencia deja la pena en 6 meses de prisión. Por suerte, la Fiscalía recurre la aplicación de la atenuante, prosperando el recurso y quedando la pena finalmente en 4 años y 3 meses de prisión.

Hay que tener en cuenta que en el caso concreto tenemos la tenencia y presentación de un documento de identidad falso y la tenencia de tarjetas de crédito falsificadas preordenadas a su utilización.

Yendo al meollo del FJº 7º podemos leer:
Se entiende el argumento; pero no se comparte. La actitud del acusado puede ser valorada para graduar la pena vía art. 66 CP, pero no puede llevar a la apreciación de una atenuante por las razones que explica bien el Ministerio Fiscal:

«Por lo tanto y aunque la teoría mantenida por la Sentencia ahora recurrida -evitar a la Administración de Justicia todo el trámite de requerimiento de pago, investigación de bienes, etc.- pudiera resultar sugestiva, lo cierto es que la Sala a la que nos dirigimos mantiene la doctrina transcrita contraria a su aplicación.

Tampoco es posible apreciar tal circunstancia como analógica a la de reparación del daño como hace la sentencia ahora recurrida. Y así se nos dice, también, que:
"Ni siquiera por analogía. Valga al respecto recordar lo que ya decíamos en la Sentencia n° 837/2010 de 29 de septiembre: «En general, en relación con el alcance de la analogía como atenuante, cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, sin que tampoco pueda exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante su finalidad. La atenuante por analogía debe aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad del autor, no refiriéndose a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el artículo 21 Cp, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas (SSTS 544/2007 y 671/2007). Como se afirmaba ya en la STS 1006/03 la jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal, como se pretende por la Audiencia (S.T.S. 524/08). En el presente caso, ni desde la perspectiva de la confesión ni de la reparación del daño, el reconocimiento de los hechos en el Plenario, omitiendo datos relevantes acerca de la participación de otros, ha reportado utilidad alguna para el descubrimiento e investigación de la causa, que ya se había agotado, y tampoco reparación o disminución de los efectos perjudiciales para la víctima del delito, que no existe, constituyendo ello sin más una circunstancia a considerar a la hora de individualizar la pena o llegado el momento de solicitar el acusado la gracia del indulto>>

Resulta de forma todavía más patente la inviabilidad de la atenuante respecto de un delito (arts. 399 bis ó 400) que no lleva aparejada pena de multa. La atenuante habría de limitar su eficacia en todo caso al delito de falsedad del art. 390 y 392 sin proyectarse sobre el de falsificación de tarjetas de crédito. Recordemos que aquél va a quedar embebido por éste en la continuidad.

Abundando en las razones expuestas por el Fiscal podríamos apuntar otros argumentos para rechazar la tesis de la Audiencia:

a) La generalización de esa doctrina situaría en posición ventajosa a las personas con recursos económicos que podrían, casi estrictamente, "comprar" una atenuante, sin fundamento en una real disminución de la antijuricidad. Se entiende la finalidad protectora de las víctimas que alienta la previsión del art. 21.5 CP; pero no es aceptable esa visión casi mercantilista o transaccional de una pena pecuniaria. Nótese, además, la absurda asimetría a que nos llevaría según el delito concreto tuviese o no aparejada una pena de multa. No se entendería por qué no constituir en atenuante el ingreso previo y voluntario y autorreclamado en prisión preventiva; o la entrega del permiso de conducir anticipada a fines de inicio del cumplimiento de tal previsible pena.

b) Además, en rigor -otra cosa es la realidad de nuestros juzgados de instrucción sobresaturados de trabajo-, no se entiende por qué no se había procedido ya en ese momento anterior al acto del juicio oral al aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias (entre las que se incluye la posible multa); lo que debía hacerse en el momento de apertura del juicio oral requiriendo al penado para la prestación de una fianza (art.. 589 , 764 y 783.2 LECrim). Se daría la paradoja de que un acusado poco observante que despreciase ese requerimiento y se abstuviese de prestar la fianza instada (un tercio más de la multa previsible) podría ganarse la atenuante presentándose luego a consignar esas cantidades (aunque reducida en un tercio); y el acusado cumplidor que atendiese escrupulosamente los requerimientos del juzgado no sería merecedor de atenuante alguna.

c) Por fin, in casu, la conversión de las dos condenas en una única sin pena de multa proporciona un argumento definitivo para estimar el recurso del Fiscal”.


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