lunes, 24 de junio de 2019

La intimidación ambiental en los delitos sexuales y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (asunto previo a “La Mananda”)



La muy reciente STS 282/2019, de 9-V, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, confirma una previa sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia en un asunto que guardaba cierta relación con el famoso asunto de “La Manada”, dado que se interpreta el término intimidación, diferenciador de la agresión sexual (violación), del abuso sexual. Lo curioso, visto lo visto, es cómo la jurisprudencia de las Salas del Tribunal Supremo, especialmente la Segunda o de lo Penal y la Primera o de lo Civil, hasta donde conozco, están vertebrando diferentes y evolucionadas maneras de ver la antigua terminología de los Códigos (en lo Civil especialmente en materia de familia, por ejemplo).

Acudiendo a los f. 25 y ss tenemos varios ejemplos de sentencias, desde una primera de mayo de 1996, aunque casi siempre relacionados con supuestos de entornos familiares.

Me quedo con lo dicho en los f. 27 y ss:
Pero en estos casos, el vencimiento psicológico de los menores para dejarse hacer esos execrables actos sexuales a los mismos, o psychological intimidation del derecho anglosajón, resulta más sencillo que en otros escenarios donde otras víctimas pueden tener alguna vía de escapatoria que resulta muy complicada en la intimidad del hogar, y en los momentos en los que la madre está ausente del hogar, que es donde el autor de estos delitos los comete de forma depravada y convirtiéndose en un acosador psicológico en lo atinente al vencimiento de sus deseos sexuales por la presión ejercida que no requiere que sea física, sino tan solo psicológica al influirles temor a los menores de las consecuencias de su negativa a sus deseos.

Nos encontramos con situaciones de actos sexuales causados, como en este caso, por personas de su entorno intrafamiliar y dentro del hogar, quienes no ejercen una violencia física sobre los menores para llevar a cabo el acto sexual con ellos, sino una intimidación psicológica para vencer su evidente resistencia a hacer lo que les piden los autores, o dejar que ellos hagan lo que pretenden con ánimo libidinoso. Es lo que en el derecho anglosajón, que ha tratado con frecuencia este problema de la delincuencia sexual en el hogar, se denomina Sexual violence by intimate partners usually accompanied by physical and emotional violence y que aquí tambiénse evidencia como la violencia emocional que constituye la intimidación. De esta manera, la emotional violence anglosajona, o "violencia emocional", es la intimidación que puede ejercerse sobre el sujeto pasivo del delito que puede llevarse a cabo de muchas maneras para vencer cualquier atisbo de resistencia del sujeto pasivo, lo que lleva a no precisar una expresa negativa del sujeto, sino que precisa que sea "evidente" ante cualquier persona esa violencia emocional que se ejerce y que ello tenga virtualidad y capacidad de trasladarse al sujeto pasivo que recibe esa "violencia emocional" de una forma evidente y claramente expresada, como aquí ha ocurrido además de con la amenaza que se ha constatado y recogido en los hechos probados.

Se produce, lo que los anglosajones que han realizado estudios sobre esta violencia sexual en el hogar contra menores por su propio entorno denominan en el derecho anglosajón como sexual coercion unwanted is sexual activity that happens when you are pressured, tricked, threatened, or forced in a non physical way; es decir, la coerción sexual como actividad sexual no deseada que ocurre cuando se los presiona, engaña, amenaza o fuerza de una manera no física.

Estas formas de actuar son lo que se concibe como "intimidación ", y es lo que determina que el hecho sea calificado de agresión sexual, y no de abuso sexual como pretende el recurrente, por lo que estas modalidades de ejercicio de una "fuerza no física", sino mental, deben ubicarse en el entorno de la agresión sexual por la presión psicológica que se ejerce sobre el sujeto pasivo del delito, y más cuando se trata de menores de edad.”.

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viernes, 21 de junio de 2019

Agresión a varios animales ¿delito continuado o concurso real?



Buscando sentencias de otra cuestión, me topé con la sentencia 220/2019, de 20-V-2019, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, ponente Ilma. Teresa Cortizas González-Criado.

La sentencia confirma la previa del Juzgado de lo Penal nº 1 de La Coruña, al que habitualmente voy, aunque este juicio lo tuvo que hacer otro compañero, dado que no me suena de nada.

Los hechos, en resumen, versan acerca de uno de estos ejemplares de ciudadanos que tienen armas de fuego en los pueblos y un día no tiene mejor ocurrencia que disparar a 3 perros de una vecina, matando a uno y dejando heridos a los otros dos.

La cuestión jurídica que planteo no fue explorada por la defensa en el recurso, que se centra en la vulneración de la presunción de inocencia, motivo que no ha sido estimado.

Mi duda parte de la calificación jurídica de la acusación pública: ¿es un solo delito continuado del art. 337. 3 Cp con resultado de una muerte y otros dos animales heridos? ¿o es un delito consumado del art. 337. 3 y otros dos del art. 337. 2 a Cp?

Si estuviésemos hablando de personas la respuesta, indudablemente, sería la segunda (de hecho, hace nada he tenido un jurado por atropello intencional, condenándose por un homicidio doloso consumado y dos en tentantiva).

La diferencia penológica es evidente:
Opción 1: 337. 3 Cp en su mitad superior. La pena de prisión tiene que oscilar entre los 12 meses y 1 día de prisión y los 18 meses.
Opción 2: 337. 3 Cp: La pena de prisión tiene que oscilar entre los 6 meses de prisión y los 18 meses. Y 2 penas del 337. 2 Cp: Dos penas de 7 meses y medio de prisión a 1 año de prisión.

Está claro que de haber acusado con la opción 2, aún imponiéndose las respectivas penas en lo mínimo, siempre hubiera sido más grave 21 meses de prisión que el máximo de la opción 1 (18 meses de prisión, y en la sentencia se impusieron 14).

Son estas pequeñas minucias del proceso las que pueden suponer que un autor de hechos como el presente ingrese o no en prisión. Además, aunque alguna de las instancias no diese la razón, como es cuestión jurídica, tiene acceso a casación ante el Tribunal Supremo. Además, es una cuestión importante, dado que he visto sentencias de los dos grupos y es algo que no debe depender del fiscal o juez que te toque en el caso concreto. Siendo vidas las afectadas, tanto en el homicidio como en el maltrato animal con resultado de muerte (337. 3 Cp), considero que el tratamiento jurídico debería ser, en ambos casos, el de concurso real de delitos (73 Cp), y no el del delito continuado (74. 1 Cp).

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martes, 18 de junio de 2019

La naturaleza del decomiso es sancionadora ahora para el Tribunal Supremo



Cuando uno cree que hay cosas que están más que superadas, el Tribunal Supremo dicta la STS 299/2019, de 7-VI, ponente Excma. Susana Polo García, que revoca una condena dictada por la Audiencia de Logroño en materia de insolvencia punible, señalando en el FJº 1º apartado 6º, dice:
6. En el caso de autos, en el momento en que el acusado y su letrado llevan a cabo con la conformidad, el primero ya no era propietario del vehículo objeto de comiso, tal y como hace constar la sentencia de instancia, por lo que, en primer lugar, ya no podríamos hablar de la existencia previa de un crédito real contra el sujeto activo del delito, pero es más, como hemos indicado, la Jurisprudencia y la doctrina entienden que el comiso es una tercera clase de sanción penal, y puede entenderse como una consecuencia patrimonial del delito que aparece en la condena, o como una consecuencia jurídica de la misma, pero no estamos ante una responsabilidad civil ex delicto, por lo que difícilmente podemos entender que estamos ante un derecho de crédito real y existente a favor del Estado, pues se trata en realidad de una sanción.”.

Con lo fácil que era decir “absolvemos con lo que decae el decomiso” y no entrar en más consideraciones, el TS al decir que es “una sanción”, en realidad es una pena en tal caso, puesto que en el Cp no hay “sanciones”, cambia la naturaleza de carga de la prueba, puesto que para la responsabilidad penal hay una carga de la prueba muy concreta, mientras que en la civil operan, por ejemplo, determinadas presunciones civiles que puede ser el acusado el que tenga que combatirlas activamente.

Si hay un atraco con un destornillador y se decomisa dicho útil (y luego dice que es de un tercero), si se decomisan unas lámparas y balanzas que ayudan al tráfico de drogas, si se decomisa una mansión de 300 metros junto a un acantilado, ¿se debe partir ahora de las presunciones penales y no civiles?

En mi opinión, esta sentencia del Alto Tribunal olvida algunas cosas:
1) El encuadre del decomiso dentro del Código penal. Que el CP haya determinado que dentro del Libro I (o Parte General), la división de lo que se impone tras un procedimiento con resolución firme es, Título III (De las penas, arts. 32-94 bis), Título IV (De las medidas de seguridad, arts. 95-108), Título V (De la responsabilidad civil y de las costas procesales, arts. 109-126) y Título VI (De las consecuencias accesorias 127-129 bis), dentro de las cuales se encuentra el decomiso.
2) Vaya, me siento más autorizado si sigo la propia Exposición de Motivos de la LO 1/2015 que claramente dice lo contrario al modificar toda la normativa (Apartado VIII):
como ha afirmado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el decomiso sin condena no tiene una naturaleza propiamente penal, pues no tiene como fundamento la imposición de una sanción ajustada a la culpabilidad por el hecho, sino que «es más comparable a la restitución del enriquecimiento injusto que a una multa impuesta bajo la ley penal» pues «dado que el decomiso se limita al enriquecimiento (ilícito) real del beneficiado por la comisión de un delito, ello no pone de manifiesto que se trate de un régimen de sanción» (Decisión 696/2005, Dassa Foundation vs. Liechtenstein).
El decomiso ampliado no es una sanción penal, sino que se trata de una institución por medio de la cual se pone fin a la situación patrimonial ilícita a que ha dado lugar la actividad delictiva. Su fundamento tiene, por ello, una naturaleza más bien civil y patrimonial, próxima a la de figuras como el enriquecimiento injusto. El hecho de que la normativa de la Unión Europea se refiera expresamente a la posibilidad de que los tribunales puedan decidir el decomiso ampliado sobre la base de indicios, especialmente la desproporción entre los ingresos lícitos del sujeto y el patrimonio disponible, e, incluso, a través de procedimientos de naturaleza no penal, confirma la anterior interpretación.
La regulación, por lo demás, es, como se ha afirmado en la jurisprudencia constitucional comparada, ajustada a los principios de culpabilidad y presunción de inocencia, pues no persigue reprochar al condenado la realización de un hecho ilícito, lo que sería propio de una pena, sino conseguir fines ordenadores del patrimonio y de corrección de una situación patrimonial ilícita derivada de un enriquecimiento injusto de origen delictivo; y el decomiso ampliado no presupone ni conlleva una declaración de culpabilidad por la actividad delictiva desarrollada por el sujeto, pues el decomiso ni presupone tal declaración de culpabilidad ni es una pena. La regulación prevé, por ello, que si posteriormente el condenado lo fuera por hechos delictivos similares cometidos con anterioridad, el juez o tribunal deba valorar el alcance del decomiso anterior acordado al resolver sobre el decomiso en el nuevo procedimiento.”.

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viernes, 7 de junio de 2019

Importante resumen sobre el alcance de la coautoría penal (28 Cp)



(Julio César a punto de convertirse en ejemplo para este post)

Los grandes maestros de la estrategia siempre señalan la necesidad de estar preparados, dado que ningún plan resiste íntegro al contacto con el enemigo.

 

Pasando al campo del Derecho penal, en la ideación o ejecución de un delito, es muy fácil que surjan novedades sobrevenidas.

 

Veamos algunos ejemplos:

1) Atraco a una sucursal bancaria, en el que el plan original es llevarse el dinero pero sin herir y menos matar a nadie. Sin embargo, los atracadores entran al banco con armas de fuego y un integrante del grupo espera en el coche para huir rápido. Sin embargo, algo no va bien y se produce un disparo y resulta muerto un empleado. ¿El chófer, que ni llega a entrar en la sucursal, responde del homicidio?

2) Vimos hace tiempo alguna sentencia en la que uno de los denominados “factureros”, confecciona una factura falsa que daría lugar a una erosión, por ejemplo, de 70.000 €, siendo necesarias otras personas que confeccionan otras con las que se alcanzan los 120.000 € del delito fiscal ¿responde además de por la falsedad del delito fiscal ese “facturero”?

3) Asunto que tengo ahora mismo en apelación: un tipo es invitado a acceder a un inmueble y uno de los dos moradores del piso okupa empieza a pelear con él para quitarle el dinero del subsidio que lleva encima. Otro morador, para ayudar al compañero, saca una navaja y apuñala al invitado ¿responde el primero de la tentativa de homicidio?

 

La STS 241/2019, de 9-V, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, compila en el extensísimo FJº 3º, y se dice en él (aunque recomiendo leerlo entero, dado que son varias páginas de gran interés, f. 20 y ss):

Pues bien, ante esta cuestión debemos hacernos la pregunta acerca de ¿Cómo explicar la coautoría y la extensión de responsabilidad a los participantes?

Ante ello, es preciso analizar la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos en su apreciación. Así, lo destaca la STS de 24 de marzo de 1998 para hacer mención a:

1. Elemento subjetivo de la coautoría: Toda participación en la comisión de un hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría.

2. Elemento objetivo de la coautoría: Se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal. Sobre esta base, y aunque lo desarrollamos a continuación de modo sistemático, diversas han sido las tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos.

a) Teoría de "acuerdo previo" ("pactum scaeleris y reparto de papeles"), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación.

b) Teoría del "dominio del hecho" (en cuanto posibilidad de interrumpir la voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúan de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante es, en definitiva, que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho propuesto. La doctrina habla en estos casos de supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud del cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho común. Sin embargo, ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores se excede por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, pues en tal caso el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. En cualquier caso, la exposición razonada que lleva a cabo esta Sala del Tribunal Supremo sobre la coautoría y la asunción de las consecuencias derivadas de un acto conjunto del que responderán todos del resultado final nos llevan a las siguientes conclusiones (entre otras, SSTS de 28 de mayo de 2001 y de 7 de noviembre de 2001, siguiendo a su vez a la de 25 de marzo de 2000):

a) Que son coautores todos aquellos que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan colectivo, aunque sus respectivas aportaciones no produzcan por sí solas el acto típico.

 

b) Que en la agresión en grupo, cuando todos los sujetos emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad, de todos debe ser predicado el co-dominio funcional del hecho , en cuanto la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima y, además, la iniciativa de cualquiera de ellos podrá determinar el cese de la agresión.

 

c) Que el elemento subjetivo de la coautoría, acuerdo de voluntades, puede ser un acuerdo tácito, lo que ocurre normalmente en aquellos supuestos en los que transcurre un brevísimo lapso de tiempo entre la ideación criminal y su puesta en práctica; es decir, en el caso de que concurren más de una persona en la ejecución del hecho, el concierto entre ellos puede surgir de manera tácita e incluso de forma adhesiva, cuando alguno suma su comportamiento a lo ya realizado por otro. En estos casos ese vínculo de solidaridad hace igualmente responsables a cada uno de los intervinientes del fin propuesto, siempre que tengan el co-dominio del acto, pudiendo decidir que se ejecute o no.”.

 

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lunes, 3 de junio de 2019

La violencia sexual en el matrimonio puede dar lugar al delito de violación



La reciente STS 254/2019, de 21-V, ponente Excmo. Vicente Magro Servet, confirma una sentencia de la Audiencia de Málaga, que condenó a un individuo a 9 años de prisión por violencia sexual matrimonial.

 

En los dos primeros párrafos se estudian las cuestiones de valoración de la prueba del caso concreto.

 

Lo importante, a mi juicio, es el FJ 3º, f. 8-12, que dejo marcado por si algún día lo necesito. Es evidente que la negativa a la relación sexual, por mucho que haya confluyente una relación matrimonial, no puede dar lugar a que, como dice la sentencia, el matrimonio sea la tumba de la libertad sexual.

 

Además de remitir a ese FJ 3º, porque contiene un compendio importante de otras sentencias, uno la introducción de la temática.

Admisión del delito de agresión sexual en el matrimonio o la relación de pareja

 

Y con respecto a la admisión del delito de violación en el seno de la pareja debe admitirse, ya que, como apuntala doctrina, negar la posibilidad conceptual de una violación en el seno de la institución matrimonial supone tanto como afirmar que el matrimonio es la tumba de la libertad sexual de los contrayentes. Y no es así en modo alguno, pese a pretéritas construcciones doctrinales desfasadas y ahora rechazadas categóricamente que negaban esta opción de admitir la violación por entender que en el matrimonio no existían actos deshonestos, ni ataques a la libertad sexual. Nada más lejos de la realidad, por cuanto la libertad sexual de la mujer casada, o en pareja, emerge con la misma libertad que cualquier otra mujer, no pudiendo admitirse en modo alguno una construcción de la relación sexual en pareja bajo la subyugación de las expresiones que constan en el relato de hechos probados, que describen el sometimiento que consiguió el recurrente a su pareja bajo la coerción de la fuerza, y no admitiéndose, tampoco, que pudiera existir, incluso, un error de prohibición en estos casos.

 

Sobre el error de prohibición, como señala la doctrina al respecto en los casos en los que la infracción se consuma de forma violenta -y mucho más en casos tan graves como el recién expuesto-, hay que deducir un pleno conocimiento de la antijuridicidad del hecho o, como mínimo, un alto grado de probabilidad sobre la conciencia de la ilicitud del comportamiento que determina, igualmente, la completa responsabilidad del autor por el delito cometido. Con los hechos declarados probados en donde se pretendía por el recurrente ejercitar un derecho de contenido sexual con su pareja y una corolaria obligación de ésta de acceder a las pretensiones sexuales de él en cualquier momento en que lo exigiera, se pretende por el agresor un reconocimiento de que el matrimonio lleva consigo el derecho de los cónyuges a tener acceso carnal con su pareja cuando uno de ellos quiera, pese a la negativa del otro; planteamiento que debe ser rechazado, por lo que la conducta ejercida con violencia del acceso sexual mediante golpes, o venciendo la voluntad de la víctima con intimidación, determina la comisión de un delito de agresión sexual.

 

No puede admitirse bajo ningún concepto que el acceso carnal que perseguía el recurrente, porque entendía que ese día debía ceder su pareja a sus deseos sexuales, es una especie de débito conyugal, como obligación de la mujer y derecho del hombre, por lo que, si se ejercen actos de violencia para vencer esa voluntad con la clara negativa de la mujer al acceso carnal, como aquí ocurrió, y consta en el hecho probado, ese acto integra el tipo penal de los arts. 178 y 179 CP, y, además, con la agravante de parentesco reconocida en la sentencia por la relación de pareja y convivencial, y pudiendo añadirse, en su caso, la agravante de género si se dieran las circunstancias que esta Sala ya ha reconocido en las sentencias del Tribunal Supremo 420/2018 de 25 Sep. 2018, Rec. 10235/2018, 565/2018 de 19 Nov. 2018, Rec. 10279/2018, y 99/2019 de 26 Feb. 2019, Rec.10497/2018 .”.


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martes, 28 de mayo de 2019

Accidentes laborales, riesgo reputacional, Audiencia de Zaragoza



Se dice que para una organización un riesgo tan letal como la propia condena es el denominado “riesgo reputacional”. Por el solo hecho de correr la voz de que te está investigando la justicia puedes perder clientes, o nadie querer comprarte, tener en definitiva problemas para seguir con tu negocio o, como pasa en EEUU y pronto llegará a España, que te corten toda financiación bancaria.

 

Si no hace mucho me contaba un conocido, abogado, cómo le han imputado a una empresa que debe defender por falsedad documental, delito que no está en el catálogo de delitos de los de personas jurídicas, me gustaría invitaros a compartir conmigo una triste historia.

 

La Audiencia de Zaragoza ha dictado la sentencia 106/2019, de 28-III, Sección 1ª.

 

Lo importante de los hechos es que se acusa a un señor de un delito de lesiones imprudentes en concurso con un delito contra los derechos de los trabajadores. La Fiscalía acusa sólo al individuo, mientras que hay una acusación particular que además de al individuo acusa también a la empresa.


Todo esto estaría bien si no fuera porque la octava sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas, 121/2017, de 23-II-2017 (ver enlace AQUÍ, o el post en el que fue comentada AQUÍ), recuerda expresamente que los delitos contra los derechos de los trabajadores NO pueden ser imputados a las personas jurídicas.
De hecho, ha sido frecuente la crítica doctrinal sobre la no inclusión de los delitos contra los derechos de los trabajadores en el listado de delitos en los que cabe opere el art. 31 bis.

La sentencia sí que resuelve esta cuestión. Condena al recurrente y ello pese a que nadie acusó a la persona jurídica. Además, -como apunta el Ministerio Fiscal- la responsabilidad penal de la persona jurídica no condicionaría la de la persona física, ni viceversa conforme a los (arts. 31 bis y ter) CP. Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.”.

Pues bien, esto nos deja con un juez de instrucción que toma declaración de investigado, pone auto de PA y luego de apertura de juicio oral con absoluta alegría a una empresa contra el claro criterio de la ley y el expresado por el Tribunal Supremo en 2017.

La Audiencia absuelve, pero la motivación os sorprenderá. Si acudimos al FJ 5º, folio 7 en el formato CENDOJ, podemos leer:
QUINTO . - En conclusión, pues, de los delitos por los que Victor Manuel ha resultado acusado tan solo procede la condena por el delito de riesgo del artículo 316, en concurso normativo con el delito de lesiones por imprudencia del artículo 152.1, del Código Penal , de los cuales habrá de responder penalmente, ex artículo28 CP . Sin embargo, no cabe afirmar esa clase de responsabilidad respecto de la coacusada Instalaciones Fontcuarte, S.L., -para la que sólo la Acusación Particular ha interesado la condena-, al considerar que no sedan todos los requisitos establecidos en el artículo 31 bis de dicho Código , cuyo tenor del apartado 1, según la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, vigente a la fecha de los hechos, expresa que "las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, yen su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho".

Es evidente que los citados delitos por los que procede la condena se cometieron en representación de Instalaciones Fontcuarte, S.L., pues para esta entidad trabajaba la persona que se accidentó como consecuencia de la acción delictiva llevada a cabo por su administrador, pero considera la Sala que no se puede apreciar el "provecho" que necesariamente debe concurrir para que pueda declararse su responsabilidad penal, como persona jurídica. Ese término de "provecho" (o "beneficio", como refiere la redacción actual del precepto) hace alusión a cualquier clase de ventaja provechosa para el propio lucro de la persona jurídica en cuyo seno se comete el delito, pero no concebimos que como consecuencia de la omisión de medidas de prevención laboral o de la comisión de un delito de lesiones por imprudencia se pueda derivar para dicha sociedad alguna clase de ganancia o beneficio. Consecuentemente, consideramos que no se cumple el referido requisito.”.

La Audiencia de Zaragoza:
1) Desconoce el argumento básico: sólo se puede condenar a personas jurídicas por los delitos expresamente previstos en el Código penal (31 bis 1 Cp, principio de taxatividad); al igual que no se puede condenar por un impago de pensiones, una violación o unas amenazas, tampoco por este concreto delito.
2) Sin embargo, la Audiencia nos regala una interpretación ciertamente curiosa. No se puede condenar porque la mera omisión de medidas de prevención no acredita el “provecho” para la organización.
En 2010 el Cp introdujo la fórmula de que para condenar a la PJ, entre otros requisitos, debía haber un “provecho” para la organización. En 2015, supongo que para evitar precisamente interpretaciones tan lineales (que haría impracticable condenar por los delitos imprudentes y otros dolosos como los medioambientales), se cambió por la fórmula “en beneficio directo o indirecto”. Quiero llamar la atención del lector, dado que lo he resaltado en negrita, que la Audiencia en un paréntesis dice o “beneficio”, como refiere la redacción actual del precepto. No. Es beneficio directo o indirecto.
Si nuestros magistrados zaragozanos hubieran querido expandir un poco su mente en su momento, de haber acudido a la Circular 1/2016 FGE o a cualquier obra doctrinal mínimamente decente (y hay muchas), podrían entender que existen los siguientes beneficios, entre otros:
Beneficio “directo”: Por ejemplo, si se elude 300.000 € del impuesto de sociedades es evidente que el delito ha causado un beneficio directo a la organización de 300.000 €.
Beneficio “indirecto”: Como pueden ser de tipo reputacional (delinques contra un competidor, con lo que al perder cuota de mercado tú la ganas), beneficio a través de un tercero interpuesto (muy habitual en descapitalizaciones empresariales, al colocar los activos para que no se los lleven los acreedores legítimos en empresas de familiares, amigos, etc.), y, redoble de tambores, por ahorro de costes.
Siguiendo este más que cuestionable argumentario de la Audiencia, nunca habría delitos medioambientales que se pudiesen cometer en España. A fin de cuentas, si hay una fuga de productos contaminantes de una empresa que va a parar a un río, al mar, a la atmósfera, ruidos de discotecas que les destrozan la salud a los vecinos, depósitos de neumáticos no reciclados, etc., “no concebimos que como consecuencia de la omisión de medidas de prevención laboral o de la comisión de un delito de lesiones por imprudencia se pueda derivar para dicha sociedad alguna clase de ganancia o beneficio”.

En fin, que si un petrolero viejo va por vuestras costas, que no debería haber salido de puerto, y derrama 80.000 toneladas de fuel, con este argumento de que “no concebimos que como consecuencia de la omisión de medidas de prevención (laboral o de la comisión de un delito de lesiones por imprudencia) se pueda derivar para dicha sociedad alguna clase de ganancia o beneficio”.

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miércoles, 22 de mayo de 2019

Legitimación de la empresa concursada sobrevenidamente para ser acusadora



Un jurista español puede hacer dos cosas: 1) Leer a jueces por Twitter y creerse que todo va de maravilla y la función jurisdiccional penal se ejerce de maravilla y “todo es interpretable en Derecho”, o 2) leer las sentencias que se dictan por nuestro Tribunal Supremo y ver las escasas ganas que hay de enjuiciar delitos económicos y las excusas que se ponen por provincias para no celebrar los juicios.

 

Hoy toca repasar la STS 114/2019, de 5-III, ponente Excmo. Francisco Monterde Ferrer.

 

Los elementos de hecho más importantes son los siguientes:

1) Una empresa presenta querella por delito societario en 2006 contra dos individuos.

2) En 2009 esa empresa es concursada mercantilmente al carecer de fondos suficientes para hacer frente a sus acreedores. Consecuentemente, estando en marcha la investigación criminal, la Administración Concursal nombrada por el juez de lo mercantil pasa a ejercer las funciones propias de los administradores.

3) Se dicta por el juez instructor auto de PA, no considerando la Fiscalía que los hechos sean constitutivos de delito, mientras que la empresa, a través de la Administración Concursal, presenta escrito de acusación por delito societario contra las dos personas originalmente querelladas. Consecuentemente, el juez instructor dicta apertura de juicio oral, la defensa presenta su escrito de conclusiones y la causa se eleva al órgano de enjuiciamiento (lo que no sé muy bien por qué a la Audiencia, dado que todos los delitos societarios tienen la competencia enlazada con Juzgado de lo Penal, por las penas previstas pero, como simple hipótesis, tal vez hubiera una calificación de apropiación indebida con agravante de abuso de superioridad; recalco que es una simple hipótesis).

4) La Audiencia estima una excepción de legitimación. Copio el Antecedente Segundo:

En el citado auto constan los siguientes antecedentes: "PRIMERO.- Incoado el Rollo de Sala n°148/2014, en su día contra los acusados Fabio y Federico y tras los trámites oportunos, en legal forma, en fecha 2 de Marzo de 2017, durante el desarrollo de la vista, se planteó por las defensas, como cuestión previa la excepción de falta de legitimación de la acusación particular y defecto de postulación y han solicitado que se acuerde el sobreseimiento libre de la causa respecto de los dos acusados, haciendo las alegaciones pertinentes en apoyo de dicha cuestión.”.

 

El lector lee bien: asunto incoado en 2006, se dicta ya en la Audiencia cuando se va a celebrar el juicio el archivo en marzo de 2017 y el Supremo no resuelve la casación hasta marzo de 2019. Y ahora vuelta a la Audiencia y luego recurso de casación. Estas son las cosas que echo en falta en los programas electorales.

 

Si acudimos a los FJ 3º al final y 4º podemos leer:

La cuestión esencial en el presente recurso consiste en dilucidar si como consecuencia de la conclusión del concurso de acreedores y la extinción de la mercantil "La Cocina SL", ésta ha dejado de tener existencia en el mundo jurídico y por ello carece de capacidad para ser parte -acusadora- en el proceso penal, en cuyo caso, al no existir ninguna otra acusación, procedería el sobreseimiento libre. Entendemos, en primer lugar, que desde que se dicta este auto, de fecha 28 de enero de 2014, por el que se concluye el concurso de acreedores, "La Cocina SL " ha estado actuando legitimada y representada, bien por su administrador, bien por el administrador concursal. Por Auto, ya citado, de 28 de enero de 2014 (folio 428 del Rollo de Sala de la Audiencia Provincial) el Juzgado de lo Mercantil determina la conclusión del concurso y la extinción de la mercantil, ordenando la cancelación de la hoja registral. Sin embargo, en la disposición 6, señala que "se acuerda el cese de los administradores concursales, a salvo la facultad para proseguir actuaciones en defensa de intereses patrimoniales de la concursada ...".

 

4. En nuestro sistema jurídico, conforme a lo previsto en los arts. 109 y 116 CP , y 100 , 108 , 110 , 111 a 113de la LECr , el ejercicio de la acción penal -salvo renuncia expresa por el perjudicado- conlleva el ejercicio de la acción civil, habiendo solicitado, en nuestro caso, la procuradora Dña. Maria del Carmen Fernández Laorden, en nombre de la mercantil LA COCINA SL. asistida de letrado en su escrito de calificación provisional, la suma provisional de al menos 28.874,98 euros, señalándose las bases para su determinación definitiva en ejecución de sentencia, a la vista del perjuicio no sólo por la sustracción de materiales, existencias y herramientas, sinotambién por la desaparición de clientes, paralización de la actividad, lucro cesante y situación económica sufridos.

 

Por todo ello, el motivo en todos sus aspectos ha de ser estimado.”.

 

Pero, vamos, todo esto quedaría zanjado si alguna vez los juristas penales tuvieran a bien abrir la legislación oportuna extrapenal, en el caso que nos ocupa la Ley Concursal.

 

Art. 178. Efectos de la conclusión del concurso:

1. En todos los casos de conclusión del concurso, cesarán las limitaciones de las facultades de administración y disposición sobre el deudor subsistentes, salvo las que se contengan en la sentencia firme de calificación o de lo previsto en los capítulos siguientes.”.

 

Art. 179. Reapertura del concurso:

1. La declaración de concurso de deudor persona natural dentro de los cinco años siguientes a la conclusión de otro anterior por liquidación o insuficiencia de masa activa tendrá la consideración de reapertura de éste. El juez competente, desde que se conozca esta circunstancia, acordará la incorporación al procedimiento en curso de todo lo actuado en el anterior.
2. La reapertura del concurso de deudor persona jurídica concluido por liquidación o insuficiencia de masa será declarada por el mismo juzgado que conoció de éste, se tramitará en el mismo procedimiento y se limitará a la fase de liquidación de los bienes y derechos aparecidos con posterioridad. A dicha reapertura se le dará la publicidad prevista en los artículos 23 y 24, procediendo también la reapertura de la hoja registral en la forma prevista en el Reglamento del Registro Mercantil.”.

Por si fuese poco, el art. 370 de la Ley de sociedades de capital prevé la reactivación de la sociedad disuelta.

El 398 de la LSC también prevé lo siguiente, que sería aplicable al caso siempre que no se hubiera impuesto el déficit del concurso (172 bis Ley Concursal), en caso de que hubiera condena penal:
Artículo 398. Activo sobrevenido.
1. Cancelados los asientos relativos a la sociedad, si aparecieran bienes sociales los liquidadores deberán adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional que les corresponda, previa conversión de los bienes en dinero cuando fuere necesario.
2. Transcurridos seis meses desde que los liquidadores fueren requeridos para dar cumplimiento a lo establecido en el apartado anterior, sin que hubieren adjudicado a los antiguos socios la cuota adicional, o en caso de defecto de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar del juez del último domicilio social el nombramiento de persona que los sustituya en el cumplimiento de sus funciones..

Tampoco es ocioso recordar, visto lo visto, la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 24-V-2017 (nº 324/17), ponente Excmo. Sr. Sánchez Gargallo, que ya vimos en ESTE POST, que “ha unificado doctrina en relación con la capacidad de una sociedad disuelta y liquidada, una vez cancelados los asientos registrales, para ser parte en un proceso de reclamación de deudas sobrevenidas. La Sala sostiene que la inscripción de la escritura de extinción conlleva, en principio, la pérdida de la personalidad jurídica de la sociedad, pero afirma que conserva esta personalidad frente a reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos”.

Aunque lo habitual va a ser encontrarnos con pasivos sobrevenidos, al igual que está expresamente previsto en el ya citado 398 de la LSC, cabe que un pleito de todo tipo, una reclamación frente a la AEAT, etc., dé lugar a un incremento posterior del activo que satisfaga a los legítimos acreedores de la concursada.

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