lunes, 28 de enero de 2019

Apropiaciones indebidas (XI): Administrador de fincas con caja única y contratos de préstamo no dan lugar a este delito



En este post vamos a analizar, fugazmente, el contenido de dos sentencias del Tribunal Supremo sobre el delito de apropiación indebida (ahora en el 253 Cp y hasta la LO 1/2015 en el 252 Cp).

STS 75/2019, de 17-I, ponente Excmo. Pablo Llarena Conde, acerca de si el contrato de préstamo puede dar lugar a un posterior delito de apropiación indebida.

FJ 2º íntegro:
SEGUNDO.- Tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibido, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada (SSTS 841/06, de 17 de julio; 707/12, de 20 de septiembre o 648/13, de 18 de julio, entre muchas otras).

Hemos dicho también, en indicación de cuáles son los títulos de posesión de los bienes o capitales que pueden configurar el delito de apropiación indebida, que la no devolución de un préstamo recibido comporta un incumplimiento de una obligación contractual, que aunque pudiera integrar una estafa si la subscripción del préstamo iba precedida del engaño de hacer creer falsalmente al prestamista que se devolvería el objeto del préstamo (lo que en este procedimiento es excluido por el Tribunal de instancia), en ningún caso puede determinar un delito de apropiación indebida de lo ajeno. Como describe nuestra jurisprudencia, los títulos a que se refiere la apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal (252 a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar), tienen en común el transferir la posesión de la cosa, pero no su propiedad y, por lo tanto, quedan excluidos del ámbito del tipo delictivo los contratos en los que se adquiere el dominio por parte del que recibe el dinero (STS de 29 de junio de 2009), siendo uno de esos casos el del prestatario, que adquiere propiedad y disponibilidad del dinero recibido por efecto del propio título contractual ( SSTS de 26 de abril de 2010 o de 16 de mayo de 2012).

Por último, cuando, como en este caso, la recepción del dinero responde a la gestión profesional de un determinado patrimonio, nuestra jurisprudencia venía sosteniendo, en la interpretación del que era el artículo 252 del CP aplicado al recurrente, que la distracción se entendía como una disposición del dinero más allá de lo que autoriza el título de recepción y con vocación definitiva. Se mostraba así la "distracción" como una especie de gestión desleal, pero que se configuraba por excederse de lo que permite el título de recepción (STS 162/2013, de 21 de febrero o 338/2014, de 15 de abril) y por su vocación de que la apropiación fuera permanente (SSTS 622/13, de 9 de julio o 691/14, de 23 de octubre), sin que debiera confundirse con la administración desleal del artículo 295 del Código Penal entonces vigente, que entrañaba un abuso por los administradores (no una transgresión) de las funciones propias de su cargo.”.

STS 74/2019, de16-I, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco. Nos encontramos ante un caso de una administración de fincas que va compensando los ingresos de unas y otras comunidades de vecinos, después de haberse metido la mano en la caja, hasta que acaban perdiendo liquidez y se descubre el hecho. Es condenado el hombre como administrador de hecho y la mujer, abogada, como administradora de derecho.

FJ 2º:
3. El sistema de administración de caja única, informa la acusación particular, ha sido denunciado por la Asociación de Presidentes y Administradores de Fincas (APAF), organización profesional de ámbito nacional que integra administradores de fincas, por ser la mecánica más propensa al fraude en la propia administración de Fincas y que destaca por su opacidad, no sabiendo los vecinos a ciencia cierta el saldo de su comunidad, además para que las cuentas bancarias de las comunidades queden asociadas a la cuenta única centralizada, deben de contar con el acuerdo de la junta de propietarios y no consta que la Comunidad de Propietarios concernida consintiera esa práctica, finalmente, al mezclarse todos los ingresos y gastos de las distintas comunidades se pueden utilizar los ingresos de unas comunidades para cubrir los gastos de otras originando un desvío de fondos no autorizado por el presupuesto aprobado por las Comunidades administradas y derramas innecesarias para los vecinos que de facto y sin conocimiento del administrador se ven obligados a pagar los gastos de otras comunidades ajenas, que además estarían pagando más cuota de la necesaria, convirtiéndose la cuenta única en algo confuso y complejo sin ningún control financiero real.

En autos, acreditado está que al menos hasta febrero de 2012, consentían que el titular de la cuenta bancaria donde se efectuaban los ingresos de la Comunidad, fuera la cuenta bancaria de la Administración de fincas, pues como indican los hechos probados "todos los ingresos de los propietarios se realizaron en las cuentas bancarias de la administración de fincas o pagos en efectivo"; pero efectivamente, no aparece consentimiento expreso al sistema de caja única. Tampoco se infiere tácito, pues solicitar constase el saldo de la cuenta de la Caixa a nombre de la comunidad de Propietarios (Junta del 20 de febrero de 2012), lógicamente para controlar que no se hubiera dispuesto de sus ingresos para otros bienes, carecía de sentido si se hubieren admitido la amalgama constante con ingresos de otras Comunidades.

Dicho sistema de cuenta única, ciertamente tiene esos graves inconvenientes, es minoritario en nuestro país y en la actualidad es desaconsejado; y aunque de otra parte, permite aminorar notablemente las comisiones bancarias, disponer en caso de urgencia de una concreta Comunidad de un saldo añadido sin costes financieros para pagos puntuales y es mayoritario entre los administradores de fincas europeos, paralelamente es exigida la obligación de contar con seguro, caución financiera o similar instrumento que garantice los fondos que el administrador posee en nombre de terceros. Y siempre y en todo caso, debe contar con la autorización y consentimiento de la Comunidad.”.

Inclusive, también los propios administradores declaran que con esos ingresos (y los provenientes de otras Comunidades) se atendía a cubrir deudas del negocio existentes desde 2006: y así la recurrente, expresamente, explica la existencia de "un agujero importante de 600.000 euros que adeudaba su padre en 2006 y que consiguió reducir con su trabajo a la mitad", lo que reitera el escrito de defensa, que centra la minoración de la deuda, como derivada de la propia gestión de su actividad en la Administración de Fincas.

Pero eran fondos recibidos en administración, sin que conste autorización expresa ni tácita para su utilización diversa al destino propio de los propios gastos y servicios de la Comunidad a que pertenecen los comuneros que la ingresan; autorización cuya existencia no resulta en lógica alguna entenderla viable, cuando no se cuenta con caución, seguro o medio alguno que garantizase los fondos de la sociedad y menos aún, si ello implica que esos ingresos (conjuntamente con los de otras Comunidades) vayan a servir para enjugar deudas pretéritas de tal entidad.

Es decir resulta plenamente acreditado que se utilizó el dinero de la Comunidad como si fuera propio, para fines ajenos a los propios gastos de la misma; total o principalmente para atender deudas generadas por la Administración de fincas en su gestión, ya pretérita o bien presente, de otras Comunidades, sin autorización alguna para ello de la Comunidad denunciante, y en extralimitación obvia del título en virtud del cual recibieron los ingresos de la Comunidad.”.

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1 comentario:

  1. El tìtulo del post es confuso con respecto al contenido del mismo.En la segunda sentencia si q condenan por apropiación indebida,casando y anulando la continuidad delictiva

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