miércoles, 30 de enero de 2019

¿Es nulo el auto de la Audiencia Nacional de intervención judicial de IOA y Health 2015 SL?

(Hay clientes reclamando todavía)  
La vida te da sorpresas, pero el CENDOJ más todavía.

Buscando materiales me he encontrado este sugerente Auto de 19-X-2018 dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, en las diligencias previas abiertas contra dos empresas del sector sanitario dental.

No voy a negarlo, esperaba ver un auto de estos que escasean en el ámbito de medidas cautelares relacionados con las personas jurídicas, y me he encontrado con “esto”.

El lector avezado advertirá que los fundamentos jurídicos primero y segundo picotean de jurisprudencia del TEDH, legislación procesal civil y cita como preceptos procesales penales el 614, 589 y ss LECRIM, en el FJ 5º determina que Deloitte España será la administradora judicial y en el FJ 6º se determinan las potestades de dicha intervención judicial.

Por de pronto, podemos leer:
PRIMERO.-La representación de ARES CAPITAL 111 ASSETS SARL, ARES CREDIT STRATEGIES FEEDER 111 UK LP, ARES ECSF 11 SOUTH SARL, ARES ECSF 111 (A) HOLDING SARL, ARES CCF HOLDINGS SARL, BCSSS INVESTMENTS SARL, MPS INVESTMENTS SARL, ARES ECSF (B) HOLDING SARL, MPS INVESTMENTS SARL y ARES MANAGEMENT LP (ARES en lo sucesivo), ha presentado escrito de fecha 16.10.2018 y Nº Rº 27 .994/18, solicitando se acuerde la adopción de la medida cautelar de constitución de una administración judicial de las entidades INSTITUTOS ODONTOLOGICOS ASSOCIATS SL (en adelante IOA), y de HEALTH 2015 GROUP SL (HEALTH desde ahora).
SEGUNDO.- Mediante providencia de fecha 16.10.2018 se dio traslado al Fiscal para informe, que ha evacuado mediante escrito de fecha 18.10.2018.”.

A todas luces, ni el magistrado, ni el fiscal, ni la acusación al pedirlo, ni la defensa al oponerse, parecen haberse enterado de la existencia del art. 544 quater LECRIM, que se introdujo allá por 2011 en nuestra legislación.

¿Qué dice el precepto que se ha eludido y ni siquiera citado?
Artículo 544 quáter.
1. Cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica, las medidas cautelares que podrán imponérsele son las expresamente previstas en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
2. La medida se acordará previa petición de parte y celebración de vista, a la que se citará a todas las partes personadas. El auto que decida sobre la medida cautelar será recurrible en apelación, cuya tramitación tendrá carácter preferente.”.

Vayamos por partes.
A) ¿Son un par de personas jurídicas las afectadas? Si, son clínicas dentales, o cadenas de las mismas, con forma de sociedad limitada. No cabe duda. En el último párrafo del f. 2 se cita el art. 33. 7 Cp que es de las penas y medidas cautelares adoptables contra persona jurídica.
B) ¿Se investigan delitos propios del catálogo de delitos de personas jurídicas? Si, en el auto, FJ 3º, constan claramente estafa continuada, alzamiento de bienes y blanqueo, que se pueden cometer por personas jurídicas.
C) ¿Se ha respetado el procedimiento? Según todo lo que se lee del auto, claramente no. El 544 quater LECRIM, que ya va siendo 7 años después de su entrada en vigor momento de que en un sitio como la Audiencia Nacional que se conozcan, establece un régimen muy específico:
C-1) Exige que expresamente lo pida una parte procesal, cosa que aquí ha ocurrido. No valdría que se acordase de oficio o por alguien no personado (por ejemplo, policía judicial o un denunciante, como en violencia de género, que denuncia y pide una medida cautelar pero no se persona con abogado).
C-2) ¿El juez ha convocado vista? A todas luces no. Y esta es una especialidad. No debe responder el fiscal por escrito, o el resto de las partes personadas, sino que el juez, que debería conocer la normativa, máxime en la Audiencia Nacional, debe convocar a una vista y allí escuchar verbalmente las alegaciones de las partes.
C-3) ¿Ha respetado el régimen de recursos? Si leemos el auto, claramente ha previsto recurso de reforma, que vuelve a resolver él mismo (sin perjuicio de la apelación posterior). El 544 quáter LECRIM establece claramente recurso de apelación directo, siendo una excepción al régimen general del 766 LECRIM (“El auto que decida sobre la medida cautelar será recurrible en apelación, cuya tramitación tendrá carácter preferente”).
Y es lógico; si el juez ha oído a las partes, pocos días después no va a cambiar su criterio, por lo que la ley ya ha optado porque el recurso, único, aplicable, es directamente el de apelación ante la sala colegiada, siendo, eso sí, preferente como las causas con preso, los asuntos de violencia de género o aquellos con medidas cautelares adoptadas.

Por otro lado, el auto elude otra cuestión que no es menor. El art. 33. 7 Cp, que curiosamente cita, olvidando la cuestión procesal, dice textualmente lo siguiente:
g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los
acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.
La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus  instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones.

Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la  función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.

La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades
sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa”.

El Código penal en el 33. 7 Cp, vigente desde diciembre de 2010, de manera clara se remite a un reglamento para determinar la función de interventor, remitiéndose especialmente al mismo para las no nimias cuestiones de la retribución y la cualificación de dicho interventor.

Pues bien, desde, decimos, diciembre de 2010, ninguno de los diversos Gobiernos que hemos tenido ha encontrado un momento para aprobar ese reglamento de desarrollo, con lo que, a día de hoy, no se puede aprobar dicha medida cautelar sin, directamente, inventarse el juez del caso concreto lo que hay que hacer.

Tal ha sido lo que ha ocurrido aquí. Veamos el fallo:
CUARTO.- El importe de los honorarios de la administración judicial, se asumirá por ARES en la forma indicada en el epígrafe IV de su escrito número 27.994/18, de 16.10.

ARES y la administración judicial, una vez posesionada, deberán presentar a la mayor brevedad un escrito ante el Juzgado expresando su conformidad con esta previsión y ratificando haber llegado a un acuerdo sobre la cuestión retributiva.”.

Es decir, que le deja el control de la intervención judicial a una empresa (Deloitte), que es pagada por la acusación particular/popular cuando la intervención judicial, precisamente, tiene que ser ajena a las partes procesales para garantizar la neutralidad de su ejercicio.

Hay que recordar que, en caso de estar concursada la empresa, el art. 8. 4 de la Ley Concursal hace que sea el administrador concursal nombrado por el juez de lo mercantil el que asuma la ejecución de las medidas cautelares, aunque hayan sido adoptadas por otras jurisdicciones.

La cuestión, en cuanto al fondo, obviamente es muy delicada. Si se quiere salvar del concurso a empresas de un sector, en este caso dental, hay que nombrar a uno o varios interventores que conozcan ese concreto sector. Pero todo esto es, insisto, una confluencia de la dejadez de los distintos Gobiernos desde 2010 en aprobar el reglamento de desarrollo y de los operadores jurídicos públicos que desconocen que desde 2011 existe el referido 544 quater LECRIM.

Por último, cabe recordar que en caso de encontrarnos ante una sociedad del sector público, se puede acordar que la intervención corra a cargo de uno de nuestros componentes del Cuerpo Superior de Interventores y Auditores del Estado, un cuerpo de élite y muy poco conocido. Habría que explorar la opción de que uno de ellos pudiera ejercer dicha intervención de manera neutra y no una empresa a sueldo de una de las partes.

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