lunes, 25 de febrero de 2019

La vigésima sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas



La STS 746/2018, de 13-II-2019, ponente Excmo. Antonio del Moral García, modifica en un detalle la previa sentencia de la Audiencia de Pontevedra.

Como curiosidad, ya hablamos de esta sentencia de la Audiencia de Pontevedra, Sección 4ª y de otra del mismo día y misma sección diciendo lo contrario en una y otra, sobre la posibilidad de condenar a personas jurídicas de administración única (que no propiedad, porque tiene el 50% de la propiedad de la sociedad de áridos). Véase ESTE POST. Repito, mismo día, mismos magistrados, mismo delito y misma circunstancia.

Sobre la regularización tributaria (FJº 3º):
Teniendo en cuenta que el mismo individuo compagina la posición procesal de investigado y de representante especialmente designado por la persona jurídica, quiere alegar que cuando se le citó por la Fiscalía de Pontevedra para declarar por unas diligencias preprocesales, no sabía en qué concepto acudía de los dos, impidiéndole la regularización fiscal del art. 305. 4 Cp.

Dice el TS:
El recurrente se aferra al carácter equívoco o ambivalente de la citación. Se refería genéricamente a delitos defalsedad, malversación y contra la Hacienda Pública. La alusión a un delito contra la Hacienda Pública podríaapuntar a él como persona física o a alguna de las entidades de la que es representante y socio, que no es solo ARIDOS del CURRO S.L. Además, no se especificaba ni ejercicio; ni concepto impositivo. En abstracto podría ser un tributo diferente al impuesto de Sociedades (IVA, IRPF...). Corolario de todo ello sería que no se habría llegado a producir el efecto bloqueador de la citación de la Fiscalía, por falta de concreción respecto delposible delito contra la Hacienda Pública dimanante del Impuesto de Sociedades de tal mercantil vinculado alaño 2010. La regularización efectuada en marzo de 2014 atraería el abrigo de la excusa absolutoria (convertidaen la reforma de 2012 en una extraña causa de atipicidad sobrevenida: carece ahora de toda significación profundizar en su actual naturaleza).

No puede defenderse esa exégesis que resulta tan artificiosa y formalista como contraria al espíritu de la norma. El Legislador quiere fomentar mediante ese expediente (antes excusa absolutoria; ahora, tras su remodelación en 2012, de naturaleza controvertida) la regularización espontánea. Solo en ese caso se descubren razones para proceder a un perdón legal absoluto (nos movemos en esta argumentación usando términos y conceptos anteriores a la reforma de 2012). Si fuese de otra forma, se provocaría justamente el efecto inverso al perseguido: más defraudaciones, y menos recaudación. El contribuyente poco escrupuloso se vería invitado a defraudar en la confianza de que si su maniobra es detectada, mantendrá la posibilidad de eludir la pena abonando lo adeudado cuando la citación que le alerta de ello no ha sido lo suficientemente precisa; en muchas ocasiones porque todavía no puede serlo.

Si la investigación que determina la citación del supuesto responsable se refiere precisamente a la conducta constitutiva de la defraudación y el acusado es notificado se produce el efecto de bloqueo automático; aunque la citación no sea totalmente precisa o no esté detallada en todos sus términos. No cabe refugiarse en una ignorancia deliberada , por utilizar una fórmula con raigambre en la penalística: prefiero no enterarme de por qué hechos concretos me citan . Con esa citación el recurrente, lógicamente conocedor de sus actuaciones previas, había de deducir de forma segura que sólo a esos hechos podía referirse. Será por tanto más ignorancia fingida que ignorancia deliberada.

Hipotetizando: si la investigación abierta en fiscalía se hubiese referido a otras defraudaciones a la Hacienda, delictivas o no, y el recurrente hubiese regularizado esta otra deuda aún no descubierta, cabría tener por regularizada con esta eficacia despenalizadora (¡o destipificadora!) la defraudación neutralizada. Aunque lo hubiese hecho en el convencimiento equivocado de que había sido descubierto el fraude. Sería, si se quiere, una regularización por rebote , pero válida, es decir con eficacia exculpante.

Pero si la investigación apuntaba precisa y derechamente a esa deuda y el recurrente había de intuir lo necesariamente, no le es dable escudarse en la débil y formal excusa de que en abstracto podría hacer referencia a otros impuestos, otros sujetos pasivos, u otros ejercicios. En abstracto si; pero en concreto tenía que ser consciente de que solo a esos podía referirse. Y a esos se refería.

El Código Penal quiere premiar la espontaneidad. Este principio inspirador es herramienta exegética de primer orden para dar solución a problemas concretos de la regularización como el aquí planteado. Una regularización forzada por tomarse conciencia "oficial" de que ha sido detectada la defraudación no excluye la responsabilidad penal. La falta de espontaneidad se presume a través del establecimiento legislativo de diversas causas de bloqueo: a) notificación de actuaciones inspectoras por parte de la Administración; b)notificación de la interposición de querella o denuncia por parte del Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local que corresponda; y c) notificación de la iniciación de una investigación penal. Su denominador común es que desvelan al defraudador que su acción ilícita está siendo investigada y, por tanto, en vías de ser detectada.”.

La modulación de la pena (FJº 5º):
En el FJº 5º se rebaja la pena de la multa, aplicando el art. 31 ter 1 Cp como ya hizo el mismo ponente en la décima sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas (STS de 19-VII-2017 o Transpinelo II).

Interesante FJº 6º sobre las atenuantes:
La atenuante cualificada de reparación es predicable también de la persona jurídica. No cabe duda.

Es discutible, en cambio, que quepa proyectar en la persona jurídica la atenuante de dilaciones indebidas (art.31 quater actual y anterior art. 31 bis 4). Pero lo que no admite controversia es que esa circunstancia -retrasos-puede y debe ser tomada en consideración en cualquier caso a efectos de graduar la pena dentro del marco legal (arts. 66 y 66 bis CP).”.

En cuanto a las dilaciones indebidas, me alegro de ver esto por escrito, dado que defendí esto mismo en mi artículo publicado en Actualidad Penal 2017 de Tirant lo Blanch, dado que las dilaciones indebidas 1) No aparecen en el catálogo del 31 quater Cp, que señala que “1. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado…” y las dilaciones no aparecen entre las cuatro atenuantes, y 2) Porque las dilaciones indebidas están enraizadas con el padecimiento mental del individuo que ve alargado su proceso más allá de lo razonable, mientras que una persona jurídica es una ficción del Derecho y, en consecuencia, no puede sufrir moralmente nada.

Sin embargo, en mi opinión, el Tribunal Supremo yerra en cuanto a la atenuante de reparación del daño, siendo incongruente. Si se nos ha repetido machaconamente en las sentencias, especialmente en las primeras, que opera la auto responsabilidad, habiendo culpabilidades separadas entre las del individuo y de la persona jurídica, otorgándoseles derechos procesales autónomos, como el de la declaración de investigado por separado, el derecho a la última palabra por separado, etc., insisto siempre desde mi opinión, es incongruente aplicar la atenuante de reparación del daño tanto al individuo como a la sociedad que dirige. Sólo se puede (o debería) aplicar la atenuante a aquel individuo, físico o jurídico, que efectivamente haya hecho el desembolso para la reparación.

No puede ser que las acusaciones nos llevemos la peor parte de la culpabilidad autónoma o separada (probar el defecto organizativo de la empresa que ha supuesto que se haya cometido el delito) y mientras mantener el criterio contrario para las atenuantes, facilitando la confusión de los individuos objeto del procedimiento penal.

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