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martes, 21 de mayo de 2019

Sobre la atenuante de confesión (un interesante asunto de violencia de género)



Recientemente se ha dictado la STS 177/2019, de 2-IV, ponente Excmo. Julián Sánchez Melgar, que, para desdoro de la Fiscalía que no recurrió, estima el recurso de casación de la acusación popular, la Comunidad Autónoma de Madrid, que se personó en un jurado de violencia sobre la mujer.

La Fiscalía del Tribunal Supremo se adhirió al recurso de casación (Antecedente Sexto), pero lo grave es que el recurso no se interpusiera por la Fiscalía del TSJ de Madrid. En otras palabras, si la Comunidad Autónoma no hubiera recurrido (o hubiera desistido del recurso), en vez de los 19 años que cumplirá el condenado se hubiera quedado en 14.

Como se puede comprobar en este blog, en diciembre de 2013 elaboré un estudio sobre las memorias de las distintas Fiscalías autonómicas, que daban la friolera de 8 asuntos de media por Fiscal de TSJ al año, teniendo en cuenta que la inmensa mayoría son informes de competencia, que se suelen ventilar en 15 minutos tirando muy por lo alto.

La reforma de la LECRIM operada por la Ley 41/2015 es devastadora para la Fiscalía: ha interpuesto para no pocos asuntos antes del recurso de casación el previo recurso de apelación ante el TSJ autonómico correspondiente, con lo que deja en manos de fiscales de más de 60 años en la inmensa mayoría de los casos y mucho menos combativos que los más jóvenes el recurrir ante el Tribunal Supremo.

Consecuencia: la Fiscalía apenas interpone ya recursos de casación fuera de casos muy mediáticos (Manada de Pamplona por ejemplo), y la jurisprudencia que se va creando es la de defensas que son valientes y les dan la razón. En consecuencia, cada vez hay más líneas jurisprudenciales absolutamente contrarias a líneas acusatorias, a lo que se debe añadir la invariabilidad de los hechos probados contra reo y la Fiscalía va viendo ya desde hace años cómo nos alejamos de toda influencia real sobre el Tribunal Supremo, al no plantear más que casaciones en interés de ley (estoy criticando la falta de llegada de las casaciones puras) en seguridad vial, y algún asunto puntual de violencia de género.

Si algún compañero cree que me equivoco, tiene tan fácil como enumerarme algún recurso de casación ganado en materias de corrupción, económicos, urbanismo, medioambiente, siniestralidad laboral, cibercrimen, etc.

Añado que, por cierto, la “perspectiva de género” se persigue no con discursos, sino litigando.
 
Pues bien, la STS arriba enlazada da la razón a la Comunidad de Madrid, entendiendo que la confesión como atenuante es aplicable pero no como cualificada (como hemos dicho eleva de 14 a 19 años de prisión la pena a cumplir), sobre los siguientes parámetros del FJ 5º (extractado):
De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, como en este caso ocurre. Pero no hay razón alguna que justifique la aplicación de esa atenuante con el carácter de muy cualificada. Esta Sala no ha dudado en admitir la atenuante de confesión como muy cualificada en aquellos supuestos en los que el actus contrarius del imputado encierra una intensidad especial. Es evidente que si el fundamento de la atenuación no es otro que el objetivo de política criminal de favorecer el esclarecimiento de los hechos delictivos, la mayor o menor intensidad de la confesión deberá estar relacionada con el logro de ese objetivo. Decíamos en las STS 250/2014, 14 de marzo, que quien renuncia a su derecho a guardar silencio, quien abdica del derecho a no confesarse culpable y acude a las autoridades narrando la verdad de lo acontecido y confesando su participación en unos hechos delictivos, merece un tratamiento singularizado por la jurisdicción penal. Pero el efecto de la degradación de la pena inicialmente prevista en el tipo ha de vincularse a la influencia que ese testimonio autoinculpatorio haya podido tener en el desenlace del proceso.

En base a la jurisprudencia citada, en este caso, queda acreditado el requisito temporal para poder apreciarla atenuante del art. 21.4 del Código Penal, que consiste en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante, según nuestra jurisprudencia por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial, como ocurre en el presente caso, sobre lo que no existe ninguna duda.

Y, cumplido el anterior requisito, para valorar la mayor intensidad de la confesión, y por tanto para poder calificarla como simple o cualificada, se deben tener en cuenta las siguientes circunstancias: 1º) Las connotaciones y el contexto, para determinar si ello, al margen de la confesión llevada a cabo, apunta deforma clara hacia una persona concreta como único autor de la acción, lo que hace que la investigación sea menos dificultosa, cobrando en este aspecto especial relevancia el hecho de que el mismo sea pareja de la víctima. 2°) Que la confesión sea veraz, sincera y completa de los hechos (sin excluir la aplicación de la atenuante el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales), pero sí se debe tener en cuenta la deriva auto defensiva para valorar la intensidad de la atenuación. 3º) Intensidad superior a la atenuante genérica, esto es, que "que el actus contrarius del imputado encierra una intensidad especial", para poder distinguirla no ya de la analógica, sino de la atenuante genérica. Ha quedado probado que "sobre las 18.00 h del día 04 de enero de 2016 Bienvenido acudió a la Comisaría de Policía del Distrito de Hortaleza manifestando "he hecho algo muy malo", colocando en el mostrador de atención al público un llavero con varias llaves, que incluían las de su domicilio. Tras verificar los agentes que le atendieron posibles antecedentes, agentes de la referida Comisaría (yendo Bienvenido con aquellos en el vehículo policial), habiendo autorizado la entrada a su domicilio, dos agentes accedieron al domicilio del mismo, hallando sobre la cama el cadáver de Africa".

También consta que el acusado había sido denunciado con anterioridad por la víctima por agresión, y que el juicio se celebró en el año 2015, según se desprende de la declaración policial y de la documental, y quede las declaraciones del acusado a lo largo de la instrucción, incluso en el juicio, no se puede llegar a la conclusión de cómo ocurrieron los hechos, no aporta ningún dato, ni qué ocurrió desde que la golpeó hasta el estrangulamiento, ni lo que hizo después, afirma no recordar nada al respecto, ni qué hizo desde el día anterior hasta que acudió a Comisaría, apuntando en un primer momento que se despertó y vio a la mujer y se fue a Comisaría, para posteriormente, cuando de la prueba practicada -visionado y testifical sobre cámaras de vigilancia- se desprende que se fue del domicilio sobre las 15.20 horas del día 3 y vuelve sobre las 12.20 del día 4, contesta a las preguntas de su defensa afirmando que sí cree estaba con vida cuando la dejó pero que le entró miedo y "salió corriendo", no dando explicación alguna, ni facilitando datos, sobre lo ocurrido.

En suma, ni dijo toda la verdad sobre lo sucedido, ni la investigación iba a ser muy dificultosa, ya que la víctima era su pareja durante 13 años, convivía ella, y había sido denunciado previamente por ella por malos tratos.

El hecho de ser extranjero y haber podido huir no puede privilegiarle a estos efectos de forma automática, con una atenuante cualificada.”.

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5 comentarios:

  1. Estimado Juan Antonio:
    Me llamo Alberto López y soy Fiscal de la Fiscalía Superior de Andalucía.
    Esto de acuerdo con tu comentario, especialmente con que los años nos restan combatividad (dentro de pocos cumplo 61 años y se de lo que hablo), pero, respecto a los motivos del escaso número de recursos de casación, creo también deberías tener en cuenta lo siguiente:

    1.º El recurso de apelación -antesala de la casación- de que conoce la Fiscalía Superior ha sido interpuesto y redactado por el Fiscal de 1ª instancia, quien decide libremente por qué motivos y con qué contenido.
    Como asistes a juicios calificados por otros compañeros, sabrás que, en más ocasiones de las deseables, la calidad jurídica de las calificaciones provisionales deja mucho que desear. En tu caso, puedes intentar arreglarlo en el juicio y en el trámite de conclusiones definitivas.
    Nosotros no tenemos esa posibilidad, tenemos que defender el recurso del Fiscal, sea éste bueno, malo o regular. Te aseguro que no siempre es tarea fácil.

    2.º Además, resulta que, para la procedencia de un ulterior recurso de casación, la calidad de los escritos de apelación plantea un problema de envergadura, pues, como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, <> (SSTS 717/2009, de 17 de mayo; 1249/2009, de 9 de diciembre y 492/2017, de 26 de junio).
    Es decir, no cabe alegar en casación aquello que no se hizo valer en las dos instancias anteriores. O lo que es lo mismo, -vuelvo a repetir- es el Fiscal de la 1ª instancia el que marca el ámbito de actuación, sustantivo y procesal, del Fiscal Superior, no al revés.
    Si tienes la suerte de que el Fiscal de la Audiencia Provincial hizo un buen trabajo, perfecto. Pero, no siempre es así.

    3.º Por otra parte, y como perfectamente sabes, los Fiscales solemos ejercer la acusación, por lo que, salvo casos excepcionales, utilizamos la apelación contra sentencias que resultan contrarias a nuestras pretensiones procesales acusatorias.
    Es decir, la práctica totalidad de los recursos de apelación del Fiscal que llegan a las Fiscalías Superiores son contra sentencias absolutorias.
    Pues bien, la jurisprudencia sobre revocación de sentencias absolutorias es de sobra conocida (SSTS 699/2018, de 8 de enero de 2019 y 751/2018, de 21 de febrero de 2019, entre otras muchas) y no es cuestión de repetirla aquí.
    Lo relevante es que resulta bastante difícil conseguir la condena en apelación o casación del acusado absuelto, y aún más que la Fiscalía del Supremo se preste a interponer el recurso.

    4.º Debes tener en cuenta que la Fiscalía Superior no interpone el recurso de casación, sólo lo prepara ante el Tribunal Superior de Justicia.
    Son los Fiscales del Tribunal Supremo quienes, tras examinar las actuaciones -con el previo informe del Fiscal correspondiente-, deciden si interponen el recurso, con qué argumentos y alcance, o, en cambio, si desisten de su interposición.
    Contra lo que pudiera pensarse, los casos en que la Fiscalía del Tribunal Supremo desiste del recurso son muy numerosos.
    Por ponerte un ejemplo personal: hasta la fecha, he preparado seis recursos de casación. Uno de ellos todavía está en trámite y de los cinco restantes, tres fueron interpuestos y dos fueron rechazados por la Fiscalía del Supremo.
    Por tanto, -al menos en mi caso- casi la mitad de los recursos preparados no llegaron a ser resueltos por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, porque nuestros compañeros decidieron cortar el trámite sin otra explicación que la presunta falta de viabilidad del recurso, un renglón.
    En fin, antes de acabar mi comentario, y como expresamente citas la falta de recursos de casación en materia de corrupción, te voy a enviar, a tu correo personal , el informe que remití a la Fiscalía del Tribunal Supremo en un caso que igual te suena. Se trataba de nombramientos fantasma y el acusado era el Consejero de Educación de la Junta de Andalucía.
    Espero no haberte incomodado.
    Recibe un cordial saludo.

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    1. En modo alguno. Todo debate es enriquecedor, pero creo que el sistema de la Fiscalía de trocear la competencia para recurrir, a diferencia de otros países donde el Fiscal desde la primera instancia hasta su TC es el mismo, nos elimina muchas posibilidades de éxito.

      Muchas gracias por tu laborioso comentario.

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    2. Y en cuanto a la Fiscalía del TS te doy toda la razón, porque me ha pasado lo mismo con asuntos claros de torturas policiales, testigos que no comparecen siendo vitales y no se les lleva detenidos, etc.

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    3. Estimado Juan Antonio:
      Sobre la posibilidad de que el mismo Fiscal lleve el procedimiento desde el principio hasta el final, sabes bien que es imposible. No ocurre ni en la misma Fiscalía, donde unos califican y otros son los que defienden esas calificciones en juicio.
      Si así sucede en la misma ciudad y en la misma Fiscalía, imagina si el Fiscal de Ayamonte (Huelva) tuviese que acudir a juicio al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), parece bastante poco operativo, además de caro.
      Hablo del Fiscal de Ayamonte porque efectivamente asistió a la vista del recurso de apelación que él mismo presentó contra una conocida sentencia absolutoria.
      Y es que la Fiscalía Superior de Andalucía siempre autoriza al Fiscal recurrente que lo desea -y así solicita- a asistir a Sala a defender personalmente la procedencia de su recurso.
      Por lo demás, a mí también me gustaría ir al Tribunal Supremo a defender los recursos de casación que preparo y, sin embargo, no puedo.
      Te dije que te iba a enviar por correo electrónico el informe que remití a la Fiscalía del Supremo en un caso de corrupción, que luego decidieron no interponer. No lo he hecho porque no encontré tu dirección de correo. Si te interesa, puedes proporcionármela y te lo remitiré inmediatamente. Creo que en esa ocasión hice un buen trabajo.
      Un cordial saludo.

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    4. Estoy seguro de que si. juanantonio.frago@fiscal.es

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