Hace un año escribí una entrada en este blog sobre el
delito de grooming, que se puede
encontrar aquí,
acerca de la conducta tipificada en el art. 183 bis Cp, vigente desde el
22-XII-2010. Pues bien, haciendo repaso de la última jurisprudencia del TS,
encontramos la STS
2222/2013, de 17-IV, (Ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez) y que resuelve
el recurso de casación contra la sentencia que usábamos en el post de 2012 de
la Audiencia de Madrid.
Refresquemos los hechos. El acusado es condenado por
unos hechos que ocupan hasta once hojas y media, consistentes en
síntesis, en que entre 2007 y 2009 se hacía pasar por un niño y fue obteniendo de
hasta 50 personas, casi todos chicas menores de edad, fotografías en poses
eróticas y/o pornográficas, y luego las chantajeaba para obtener más bajo la
amenaza de difundirlas entre padres, compañeros de clase, profesores, etc.
Además, obtuvo el control de sus cuentas de correo y Messenger.
La denuncia se tramitó ante el Juzgado de Instrucción
nº 34 de Madrid, que ofició a la Brigada de Delitos Tecnológicos del Cuerpo
Nacional de Policía. Como dato a tener en cuenta, por lo que luego se dirá, el
acusado permitió voluntariamente a los agentes abrir su ordenador y llevárselo,
sin estar detenido.
El acusado fue condenado por 50 delitos del art. 197
Cp (descubrimiento y revelación de secretos), otros 14 de una modalidad
penológica inferior, 9 delitos de elaboración de pornografía infantil, 1 delito
contra la integridad moral, 5 delitos de amenazas graves, 1 delito de
distribución de pornografía infantil, 5 faltas de injurias y el pago de
diversas indemnizaciones. Por la aplicación de la regla del art. 76 Cp deberá
cumplir 11 años efectivos de prisión. El Tribunal Supremo confirma íntegramente
la sentencia de la Audiencia de Madrid respecto a los recursos de una de las
menores y del acusado.
El Tribunal Supremo considera adecuado el auto de
averiguación de la IP del acusado a la vista de los oficios policiales y el
respeto a la Ley Orgánica de protección de datos, Ley
de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las
Redes Públicas de Comunicaciones (Ley 25/2007, 18 de octubre).
De este procedimiento ha de
destacarse:
Que un Policía aportó en el plenario el CD
con la información facilitada por Microsoft. El TS estima que no hubo
indefensión al haber dado la Audiencia media hora para su examen y que Policía
Nacional y defensa habían hecho sus periciales, que ya constaban al comenzar el
acto del juicio (f. 15 y 16 de la sentencia que ahora estudiamos).
“Ante la oposición de la defensa, que puso
en duda la cadena de custodia, pues habían pasado más de cuatro años, sin que
se tenga noticias de dónde ha estado ese CD y quién haya podido manipularlo, la
Audiencia acordó "... que se proceda a la apertura del CD para
comprobar su contenido.
En este acto por el perito policía nacional se procede a la apertura del dicho
CD, con utilización de medios informáticos aportados por el mismo. Y manifiesta
que contiene las IPs. Tiene tres partes: una consistente en la explicación de
cómo funciona. Las IPs están en otro contenido, tipo compresor, que en este
caso tiene contraseña. Para ver su contenido, pide una contraseña a Microsoft.
Se descomprime y hay un botón que dice hacer click; DIRECCION001 y DIRECCION000
eran 2 cuentas por las que se habían enviado las amenazas. Siempre tiene ese
formato”.
La defensa se quiere escudar en el error
sobre un elemento del tipo (señalar que no sabía si eran mayores o menores de
edad). Lamentablemente el abogado escoge mal el motivo casacional, puesto que
el error sobre norma sustantiva implica dar por buenos los hechos probados. Sin
embargo, el TS examina las fotografías y señala que es evidente que las afectadas
eran menores de edad. Aplicándose el dolo eventual o el dolo de indiferencia,
el caso es que no puede eximirse de su responsabilidad.
No aplica las dilaciones indebidas ante un
procedimiento que dura más de 3 años: “Conviene no perder de vista que se trataba
de la investigación y enjuiciamiento de una actividad delictiva que produjo, al
menos, 81 víctimas identificadas. Estamos en presencia, además, de unas
diligencias penales que exigían el análisis técnico de varios discos duros y,
por tanto, de una causa de investigación nada sencilla. Tiene razón la
Audiencia cuando razona en el FJ 12º que se trataba de una investigación que
exigía la localización e identificación de un elevado número de víctimas que,
por si fuera poco, tenían su domicilio en muy distintos territorios de la
geografía nacional, complicando sobremanera la tramitación ordinaria del
procedimiento.” (pág 22).
El Tribunal Supremo no estima la eximente
completa. Consta un informe forense, según el cual el acusado padece “... un
trastorno de ansiedad en su forma clínica de fobia social y adicción sin
sustancia a internet, concretamente a lo que se denomina sexting. Así mismo padece trastornos de la
inclinación sexual, voyeurismo y escatología telefónica”.
La falta de firma del Secretario Judicial:
“a presencia del fedatario judicial en el acto del volcado de datos no actúa
como presupuesto de validez de su práctica. Lo decisivo es que, ya sea mediante
la intervención de aquél durante el desarrollo de la diligencia de entrada y
aprehensión de los ordenadores, ya mediante cualquier otro medio a presencia
del fedatario judicial en el acto del volcado de datos no actúa como
presupuesto de validez de su práctica. Lo decisivo es que, ya sea mediante la
intervención de aquél durante el desarrollo de la diligencia de entrada y
aprehensión de los ordenadores, ya mediante cualquier otro medio… Lo propio puede decirse respecto
de la falta de mención de la metodología técnica que presidió el volcado. No se
trató, en modo alguno, de un volcado clandestino. Se verificó en
dependencias judiciales, en presencia de la Secretaria judicial y pudo ser
contradicho en el plenario mediante el interrogatorio de los agentes de policía
que lo verificaron y con el dictamen del perito aportado por la propia defensa.” (Págs. 26 y 27).
Otras cuestiones:
Como ya hemos adelantado, no se aplica el
delito de grooming, puesto que en el momento de cometerse los hechos no estaba
vigente y eso hubiera vulnerado el deber de proscripción de la irretroactividad
de la norma penal contra reo.
Además, como veíamos en el post de 2012,
el delito de grooming tal y como ha sido configurado por nuestro parlamento,
sólo protege conductas cometidas contra menores que no alcancen los 13
años.
Que cabe, como se ha visto, el concurso
con otros delitos, como las amenazas y los delitos contra la integridad moral
(en el concreto caso de la chica que dejó hasta de asistir al colegio por miedo
a que el agresor fuera un profesor o compañero).
Que la “broma” le ha salido por 11 años de
prisión efectivos y cuantiosas indemnizaciones.
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