Compliance. Nuevos problemas para las empresas: la selección del compliance officer

Al hilo de lo comentado en el post de ayer, hay que despejar algunas incógnitas que, desgraciadamente, nos llevan a nuevas dudas.

¿Compliance officer interno o externalizado?

En el ámbito anglosajón, el compliance officer u oficial de cumplimiento normativo, la persona encargada por velar porque no se cometan delitos en el seno de la persona jurídica, puede ser, perfectamente, tanto un directivo o empleado de la propia empresa como un servicio externalizado a, por ejemplo, un despacho o consultora externo a la propia persona jurídica.

Sin embargo, el art. 31 bis 2 Cp actualmente tramitado ante el Congreso de los Diputados, señala:

“2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1ª) el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza;

2ª) la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control;

3ª) los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención, y;

4ª) no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la letra b).

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.”.

Por lo tanto, el sistema español en trámite parlamentario se aparta del sistema anglosajón. Hay que ver las cosas con claridad: 1) Nadie impide que se externalice el servicio o que, incluso, se tenga un oficial interno y se conjugue con auditorías externas, 2) Sin embargo, para buscar la exención de pena, entre los requisitos cumulativos a tener en cuenta el tener “un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control”, con lo que una persona jurídica que tenga sólo un asesor externo no podrá acceder a esa exención de pena.

En mi opinión esto es, lisa y llanamente, una barbaridad. En primer lugar, porque el deber de cumplimiento normativo se establece para todas las personas jurídicas, independientemente de su patrimonio o número de trabajadores, y así como las empresas del IBEX 35 se pueden permitir tener en nómina una o varias personas especializadas, no me imagino que una empresa de cinco trabajadores pueda permitirse gozar de los beneficios de tener al compliance officer. Y el riesgo está ahí, porque el art. 286 seis Cp:

“1.- Será castigado con pena de prisión de tres meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de la industria o comercio por tiempo de seis meses a dos años en todo caso, el representante legal o administrador de hecho o de derecho de cualquier persona jurídica o empresa, organización o entidad que carezca de personalidad jurídica, que omita la adopción de las medidas de vigilancia o control que resultan exigibles para evitar la infracción de deberes o conductas peligrosas tipificadas como delito, cuando se dé inicio a la ejecución de una de esas conductas ilícitas que habría sido evitada o, al menos, seriamente dificultada, si se hubiera empleado la diligencia debida.

Dentro de estas medidas de vigilancia y control se incluye la contratación, selección cuidadosa y responsable, y vigilancia del personal de inspección y control y, en general, las expresadas en los apartados 2 y 3 del artículo 31 bis.

2.- Si el delito hubiera sido cometido por imprudencia se impondrá la pena de multa de tres a seis meses.

3.- No podrá imponerse una pena más grave que la prevista para el delito que debió haber sido impedido u obstaculizado por las medidas de vigilancia y control omitidas.”.

Como se puede observar, el delito autónomo, un auténtico asesino del empresario mediano y pequeño, exige que toda persona jurídica tenga los planes y el personal adecuado y el anteriormente expuesto 31 bis 2 Cp proyectado, para poder acceder a la exención de pena, por ejemplo si es un trabajador el que, aprovechando la cobertura de la empresa, ha cometido el delito, deberá tener un oficial de cumplimiento interno cosa que, como se ha dicho, se antoja difícil para la economía de muchas empresas. Por lo tanto, sería interesante que se aprobase una enmienda en el sentido de permitir el art. 31 bis 2 Cp que el encargado fuese de una empresa exterior.

De acuerdo, quiero contratar un compliance officer ¿de dónde lo saco?

El siguiente problema que se encuentra el empresario es el relativo a encontrar a una persona formada en la materia. A día de hoy me sería más fácil encontrar uno para trabajar en Nueva York, donde hay bases de datos específicas y por sectores (por ejemplo CompliancEx de Jack Kelly), mientras que en España tenemos ese gran problema.

Vaya por delante que la ley en ciernes, con buen criterio, no excluye a los no juristas. De hecho, si se acaba clonando la experiencia anglosajona, lo normal será, sobre todo en empresas de gran tamaño, que el departamento de compliance tenga un encargado y algunas personas más de refuerzo: informáticos, médicos, economistas, etc. Por ejemplo, en un hospital está bien saber los intríngulis jurídicos de lo que se debe evitar, pero hay que ir a cuestiones concretas y un licenciado en medicina o farmacia se antoja vital en el equipo para prevenir dos delitos que especialmente se pueden cometer en un centro sanitario: delitos de transplantes de órganos y relativos a sustancias peligrosas/tráfico de drogas.

El art. 286 Cp seis proyectado, recordemos, dice:

“…Dentro de estas medidas de vigilancia y control se incluye la contratación, selección cuidadosa y responsable, y vigilancia del personal de inspección y control y, en general, las expresadas en los apartados 2 y 3 del artículo 31 bis.”.

Pues bien, nos encontramos ante una disciplina que en la universidad ni saben en qué consiste y en los colegios de abogados parece que no tienen oteadores de nuevas tendencias o gente que se estudie los anteproyectos legales. No es muy normal que todo lo que se puede encontrar ahora mismo son conferencias o cursos de a lo sumo dos días (donde, por cierto, repite un magistrado del TS en todos y hasta con el mismo título de conferencia), cuando estamos hablando de prevenir cerca de una veintena distinta de delitos que no tienen nada que ver entre sí (blanqueo de capitales con vertederos ilegales, trata de personas con tráfico de influencias, etc.). En el post de ayer veíamos, y criticábamos, que dos asociaciones se han constituido y erigido como “certificadores” de oficiales de cumplimiento y la respuesta que nos merecía. Sin embargo, lo cierto es que el cumplimiento normativo tiene un cierto factor de “ciencia experimental”, máxime ante la nula importancia que se le está dando desde cámaras de comercio, universidades, colegios profesionales (en especial de abogados que serían los grandes beneficiarios), etc.

Veremos cómo se van desarrollando los acontecimientos.

Si la materia es de vuestro interés, podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que constan al final del post o usando el buscador que aparece en el lateral derecho. También, si es de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante sobre las novedades de este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral derecho del blog, o en

www.facebook.com/EnOcasionesVeoReos

o en @EnOcasionesVeoR

Compliance: ¿Quién certificará al certificador?

Me han puesto sobre la pista de una interesantísima recensión redactada por Andreu Van del Eynde, abogado penalista de Barcelona, bajo el título de  EL DERECHO PENAL ECONÓMICO EN LA ERA COMPLIANCE, que se puede consultar en el hipervínculo, y ha habido algunas cosas que me han llamado especialmente la atención, teniendo siempre en cuenta que estamos ante un resumen personalísimo de un libro ajeno.

Hay un párrafo que señala, en su f. 3, que la no elaboración de un plan de prevención del delito dentro de la empresa no está sancionado legalmente, lo cual, a fecha de la redacción del libro, es efectivamente cierto, si bien, todo parece indicar que en este otoño se va a reformar el Código penal, por imposición de varias directivas de la UE, y se va a introducir un tipo penal específico (286 seis CP), que sancionará con prisión e inhabilitación para industria o comercio al administrador de hecho o de derecho que no tenga los planes de prevención del delito o de su seguimiento.

Lo que más me llama la atención y es la causa de este post, es lo relativo a un artículo de Jean Pierre Matus Acuña sobre la Certificación de los programas de cumplimiento, que entronca con su experiencia, la chilena, siendo que su legislación nacional permite que se certifiquen los programas de auditoría.

Esto se ha de concatenar con dos noticias:

AENOR lanza un modelo de gestión que permite la prevención de delitos en las empresas.

En segundo lugar, han surgido dos entidades asociativas privadas, ASCOM y CUMPLEN, que señalan que van a certificar, entre otras cosas, a oficiales de cumplimiento normativo.

No hay duda de que el Corporate Compliance va a generar una interesante y novedosa bolsa de trabajo para gente especialmente cualificada, pero deseo llamar la atención sobre lo que para mí no deja de ser algo que no tiene asiento ni en la legalidad actual ni en la proyectada. Los planes de cumplimiento han de ser adaptados como un vestido ceñido a cada empresa. Una farmacéutica no es igual a un banco, ni un vertedero es igual a una central nuclear, ni una cadena de supermercados lo es a un hospital. Hay delitos que es mucho más fácil que se cometan en determinadas empresas que en otras.

Me consta que hay distintas empresas que se están empezando a formar en este apasionante mundo, desde alguna del mundo de la seguridad privada, consultoras específicas de sectores empresariales concretos, amén de los grandes despachos y consultoras internacionales asentadas en España. Sin embargo, considero que sería engañar al empresario decirle que con un libro de sesenta hojas con un sellito encima está libre de toda tacha.

Al igual que en el mundo de la prevención de riesgos laborales no te libras de la sanción por el hecho de haberle copiado el plan al vecino, si surge un evento dañoso y no estaba específicamente previsto, cuando debería haberlo estado por la forma normal de desenvolverse el trabajo de ese operario concreto, me parece poco acorde a la realidad pensar que el libro va a salvar a esa empresa.

Veamos un ejemplo que todos entenderán. Los Mossos aspiran al certificado ISO de calidad para las detenciones. No he encontrado la noticia original que buscaba, pero en este enlace se habla de la misma. En 2003 la Policía Autonómica Vasca consiguió un certificado de la calidad de las detenciones. A nadie se le escapa que si hay una denuncia y apareciese un detenido magullado de forma poco ortodoxa, la certificación nunca salvaría al agente de ser imputado y a la CA del País Vasco de responder civilmente.

En resumen, que certificar está muy bien y ser certificado te reconoce como miembro de un club, pero a la hora de la verdad, cuando toque pasar por los tribunales, si se ha descubierto un delito de los que se había de prevenir y no lo ha sido, el sello sólo será un elemento decorativo de la portada.

En otro orden de cosas, por tener un interés tangencial, se ha publicado un resumen de una conferencia del famoso Juez Bermúdez que se puede consultar aquí. Según la misma:

“Sin embargo, según explicó Gómez Bermúdez, al mismo tiempo, las sociedades y administradores que sí los hayan puesto en marcha siguiendo las indicaciones del Gobierno quedarán «eximidos» de responsabilidad en estos casos por el simple hecho de disponer de ellos. Es más, incluso si empiezan a aplicarlos una vez descubierto el delito, también será un atenuante. «Los acusadores lo van a tener muy difícil porque su única opción será alegar que los progamas eran insuficientes, pero si la sociedad cumple lo que pone la normativa al respecto, ¿a quien reclaman?», se preguntó el juez.
En otras palabras, que a los administradores de una firma le bastará con cumplir el formalismo y con declarar que desconocían la actividad de su subordinado para quedar indemnes. Eso sí, seguirán respondiendo por las irregularidades que cometan directamente.”.

Y saco esto a colación porque una compañera fiscal se ha tenido que oír lo mismo en una junta de fiscalía y, según su jefe, el tener el plan de cumplimiento eximiría de toda responsabilidad. Sin embargo, el art. 31 bis 2 Cp proyectado, no es tan lineal como se pretende, en cuanto a la exención de responsabilidad:

“2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1ª) el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza;

2ª) la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control;

3ª) los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención, y;

4ª) no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la letra b).

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.”.

Realmente no es tan fácil. Nótese que los requisitos son cumulativos y no alternativos. En primer lugar, porque la experiencia práctica señala que buena parte de los delitos cometidos en el seno de una persona jurídica lo son por sus administradores o personal muy próximo a la cúpula. En segundo lugar, porque el apartado 3º exige que se prevean cauces para evitar el delito, que muchas veces no habrán sido previstos, y que, pese a eso, concretos “autores individuales” se los hayan saltado. En mi opinión, el 31 bis Cp proyectado, más bien, contiene una cláusula de exoneración para el caso de que se haya proyectado una previsión completa y, pese a eso, se haya cometido el delito. Es absolutamente imposible prevenir todo delito, pero también hay que poner todos los medios al alcance para evitarlo dentro de la propia persona jurídica.

Si la materia es de vuestro interés, podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que constan al final del post o usando el buscador que aparece en el lateral derecho. También, si es de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante sobre las novedades de este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral derecho del blog, o en

www.facebook.com/EnOcasionesVeoReos

o en @EnOcasionesVeoR

La ley del contrabando (II): Penalidad y otras consecuencias

La LO 12/1995 ha sido modificada por la LO 6/2011. Ha de tenerse en cuenta también el Reglamento UE 952/2013, de 9-X, de código aduanero de la Unión.

Artículo 3 Penalidad

“1. Los que cometieren el delito de contrabando serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos.

En los casos previstos en las letras a), b) y e), salvo en esta última para los productos de la letra d), del artículo 2.1 las penas se impondrán en su mitad inferior. En los demás casos previstos en el artículo 2 las penas se impondrán en su mitad superior.

En los casos de comisión imprudente se aplicará la pena inferior en un grado.

2. Se impondrá la pena superior en un grado cuando el delito se cometa por medio o en beneficio de personas, entidades u organizaciones de cuya naturaleza o actividad pudiera derivarse una facilidad especial para la comisión del mismo.

3. Cuando proceda la exigencia de responsabilidad penal de una persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.6, y tras aplicar los criterios establecidos en los apartados 1 y 2 de este artículo, se impondrá la pena siguiente:

a) En todos los casos, multa proporcional del duplo al cuádruplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto del contrabando, y prohibición de obtener subvenciones y ayudas públicas para contratar con las Administraciones públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un plazo de entre uno y tres años.

b) Adicionalmente, en los supuestos previstos en el artículo 2.2, suspensión por un plazo de entre seis meses y dos años de las actividades de importación, exportación o comercio de la categoría de bienes, mercancías, géneros o efectos objeto del contrabando; en los supuestos previstos en el artículo 2.3, clausura de los locales o establecimientos en los que se realice el comercio de los mismos.”.

Artículo 4 Responsabilidad civil

“En los procedimientos por delito de contrabando la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria y aduanera no ingresada, que la Administración Tributaria no haya podido liquidar por prescripción, caducidad o cualquier otra causa legal prevista en la Ley General Tributaria o en la normativa aduanera de la Unión Europea, incluidos sus intereses de demora.”.

Artículo 4 bis Ejecución de la multa y de la responsabilidad civil

“Para la ejecución de la pena de multa y de la responsabilidad civil, los jueces y tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración Tributaria, que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio en los términos establecidos en la Ley General Tributaria”.

Artículo 5 Comiso

“1. Toda pena que se impusiere por un delito de contrabando llevará consigo el comiso de los siguientes bienes, efectos e instrumentos:

a) Las mercancías que constituyan el objeto del delito.

b) Los materiales, instrumentos o maquinaria empleados en la fabricación, elaboración, transformación o comercio de los géneros estancados o prohibidos.

c) Los medios de transporte con los que se lleve a efecto la comisión del delito, salvo que pertenezcan a un tercero que no haya tenido participación en aquél y el Juez o el Tribunal competente estime que dicha pena accesoria resulta desproporcionada en atención al valor del medio de transporte objeto del comiso y al importe de las mercancías objeto del contrabando.

d) Las ganancias obtenidas del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar.

e) Cuantos bienes y efectos, de la naturaleza que fueren, hayan servido de instrumento para la comisión del delito.

2. Si, por cualquier circunstancia, no fuera posible el comiso de los bienes, efectos o instrumentos señalados en el apartado anterior, se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del delito.

3. No se procederá al comiso de los bienes, efectos e instrumentos del contrabando cuando éstos sean de lícito comercio y sean propiedad o hayan sido adquiridos por un tercero de buena fe.

4. El Juez o Tribunal deberá ampliar el comiso a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal. A estos efectos, se entenderá que proviene de la actividad delictiva el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la organización o grupo criminal cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas.

5. El Juez o Tribunal podrá acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artículo aún cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita.

6. Los bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados por sentencia se adjudicarán al Estado. Los bienes de lícito comercio serán enajenados por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, con excepción de los bienes de lícito comercio decomisados por delito de contrabando de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, o de precursores de las mismas, tipificados en el artículo 2.3 a) de esta Ley Orgánica, en cuyo caso, la enajenación o la determinación de cualquier otro destino de los mismos corresponderá a la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.2 a) y c) de la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, y en su normativa reglamentaria de desarrollo.”.

Artículo 6 Intervención de bienes no monopolizados

“1. El Juez o Tribunal acordarán la intervención de los bienes, efectos e instrumentos a que se refiere el artículo anterior, a resultas de lo que se decida en la resolución que ponga término al proceso.

2. La autoridad judicial, en atención a las circunstancias del hecho y a las de sus presuntos responsables, podrá designar a éstos como depositarios de los bienes, efectos e instrumentos intervenidos, con prestación, en su caso, de la garantía que se establezca.

3. La autoridad judicial podrá acordar, asimismo, que, mientras se sustancia el proceso, los bienes, efectos e instrumentos intervenidos se utilicen provisionalmente por las fuerzas o servicios encargados de la persecución del contrabando.”.

Artículo 7 Enajenación anticipada

“1. Los bienes, efectos e instrumentos intervenidos podrán ser enajenados si éste fuere su destino final procedente, sin esperar al pronunciamiento o firmeza del fallo en los siguientes casos:

a) Cuando su propietario haga expreso abandono de ellos.

b) Cuando la autoridad judicial estime que su conservación pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad pública o dar lugar a disminución importante de su valor. Se entenderán comprendidos en este apartado las mercancías, géneros o efectos que sin sufrir deterioro material se deprecian por el transcurso del tiempo.

2. La enajenación a la que se refiere este artículo será ordenada por la autoridad judicial. A tal efecto se procederá a la valoración de las mercancías, géneros o efectos, cuando ésta no estuviere practicada, en la forma prevista en esta Ley.

3. El importe de la enajenación, deducidos los gastos ocasionados, quedará en depósito a resultas del correspondiente proceso penal.”.

Artículo 8 Adscripción de los bienes, efectos e instrumentos intervenidos

“El uso de los bienes, efectos e instrumentos intervenidos que no sean enajenables quedarán adscritos a las fuerzas o servicios encargados de la persecución del contrabando de acuerdo con lo que prevea la legislación específica aplicable a esta materia.”.

Artículo 9 Mercancías de monopolio

“1. Cuando las mercancías aprehendidas sean de las comprendidas en los monopolios públicos, la autoridad judicial a cuya disposición se hayan colocado procederá en la forma que indiquen las disposiciones reguladoras de dichos monopolios.

2. La autoridad judicial podrá autorizar la realización de actos de disposición por parte de las compañías gestoras de los monopolios respecto a las mercancías o géneros que hayan sido aprehendidos a reserva de la pertinente indemnización, si hubiese lugar a ella, según el contenido de la sentencia firme.”.

Artículo 10 Valoración de los bienes

“La fijación del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto de contrabando se hará conforme a las siguientes reglas:

1. Si se trata de géneros estancados, por el precio máximo de venta al público. De no estar señalado dicho precio, se adoptará la valoración establecida para la clase más similar. Si no fuera posible la asimilación, el juez fijará la valoración previa tasación pericial.

2. Para la valoración de los bienes, géneros y efectos comprendidos en las letras a) y b) del artículo 2.2 así como para la de los delitos de ilícito comercio, el juez recabará de las Administraciones competentes el asesoramiento y los informes que estime necesarios.

3. Cuando los bienes, géneros o efectos sean objeto de importación o exportación y no se encuentren comprendidos en los apartados 1 y 2 anteriores, su valor será el precio medio declarado a las autoridades aduaneras de los productos semejantes clasificados en la subpartida a nivel de ocho dígitos y, en su defecto, a nivel de seis o cuatro dígitos de la nomenclatura prevista en el Reglamento (CEE) n.º 2658/1987 del Consejo, de 23 de julio de 1987, relativo a la nomenclatura arancelaria y estadística y al arancel aduanero común, y en función de su tipo de operación.

4. En el resto de los casos, su precio oficial o, en su defecto, el precio medio de mercado español de bienes semejantes o el valor de venta, siempre que fuese superior al de compra o al coste de producción incrementados, en su caso, con el índice general de precios al consumo desde la fecha de compra o producción, y siempre que entre ese momento y la realización del delito hubiese transcurrido más de un año natural. El índice aplicable será el correspondiente a cada uno de los años naturales. Se aplicará el valor de compra o el coste de producción con el incremento indicado cuando razonablemente no pueda determinarse el valor de venta.

5. El valor se determinará en relación con la fecha de realización del ilícito o, de no conocerse ésta, en relación con el descubrimiento del ilícito o aprehensión de los bienes, géneros o efectos. A efectos de la determinación del precio medio, se tomará el mes natural anterior a la fecha fijada en el párrafo anterior.”.

No hace mucho hubo quien me dijo que eso del contrabando había pasado a la historia. Noticia en el ABC del momento de preparar el post: Hacienda descubre en Algeciras un cargamento destinado a armar terroristas.

Si la materia es de vuestro interés, podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que constan al final del post o usando el buscador que aparece en el lateral derecho. También, si es de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante sobre las novedades de este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral derecho del blog, o en

www.facebook.com/EnOcasionesVeoReos

o en @EnOcasionesVeoR

La ley del contrabando (I): El delito de contrabando

La LO 12/1995 ha sido modificada por la LO 6/2011. Ha de tenerse en cuenta también el Reglamento UE 952/2013, de 9-X, de código aduanero de la Unión.

Título Preeliminar

Disposiciones comunes

Artículo 1. (Definiciones)

“A los efectos de la presente Ley se entenderá por:

1. "Mercancía": todo bien corporal susceptible de ser objeto de comercio.

A estos efectos, la moneda metálica, los billetes de banco y los cheques bancarios al portador denominados en moneda nacional o en cualquier otra moneda, y cualquier medio físico, incluidos los electrónicos, concebido para ser utilizado como medio de pago se considerarán como mercancías cuando se oculten bien entre otras mercancías presentadas ante la aduana o bien en los medios de transporte en los que se encuentren.

2. "Mercancías comunitarias": las mercancías definidas como tales en el apartado 18 del artículo 4 del Reglamento (CE) n.º 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (Código Aduanero Modernizado).

3. "Mercancías no comunitarias": las mercancías definidas como tales en el apartado 19 del artículo 4 del Reglamento (CE) n.º 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (Código Aduanero Modernizado).

4. "Recinto aduanero": todo lugar habilitado por los órganos competentes del Ministerio de Economía y Hacienda para:

a) La presentación en aduana de las mercancías no comunitarias que hayan sido introducidas en el territorio español.

b) La presentación en aduana de las mercancías comunitarias que hayan sido introducidas en el territorio de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.

c) El sometimiento a vigilancia aduanera de las mercancías comunitarias declaradas para el régimen de exportación, de perfeccionamiento pasivo, de tránsito o de depósito aduanero, desde el momento de la admisión de la correspondiente declaración en aduanas, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento (CE) n.º 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (Código Aduanero Modernizado), o de cualquier otra operación prevista en la normativa aduanera comunitaria.

5. "Autoridad aduanera": el Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales y los servicios de las Delegaciones Especiales y Delegaciones de la Agencia Estatal de Administración Tributaria encargados del control aduanero de conformidad con las normas de organización de la Agencia.

6. "Importación": la entrada de mercancías no comunitarias en el territorio español comprendido en el territorio aduanero de la Unión Europea, así como en el ámbito territorial de Ceuta y Melilla. Se asimila a la importación la entrada de mercancías desde las áreas exentas.

7. "Introducción": la entrada en el territorio español de mercancías comunitarias procedentes de otros Estados miembros de la Unión Europea.

8. "Exportación": la salida de mercancías del territorio español. No se considerará exportación la salida de mercancías comunitarias del territorio español comprendido en el territorio aduanero de la Unión Europea con destino final al resto de dicho territorio aduanero.

Con respecto a productos y tecnologías de doble uso, el concepto de "exportación" será el definido al efecto en el Reglamento (CE) n.º 428/2009, del Consejo, de 5 de mayo de 2009, por el que se establece un régimen comunitario de control de las exportaciones, la transferencia, el corretaje y el tránsito de productos de doble uso.

9. "Expedición": la salida de mercancías del territorio español con destino final a otros Estados miembros de la Unión Europea.

10. "Áreas exentas": las zonas y depósitos francos y los depósitos aduaneros definidos en los artículos 148 y 153 del Reglamento (CE) n.º 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (Código Aduanero Modernizado), así como, en general, cualquier almacén, zona o ubicación en la que se depositen o almacenen mercancías no comunitarias en situación de depósito temporal a la espera de ser declaradas para un régimen aduanero.

11. "Géneros o efectos estancados": los artículos, productos o sustancias cuya producción, adquisición, distribución o cualquiera otra actividad concerniente a los mismos sea atribuida por ley al Estado con carácter de monopolio, así como las labores del tabaco y todos aquellos a los que por ley se otorgue dicha condición.

12. "Géneros prohibidos": todos aquellos cuya importación, exportación, circulación, tenencia, comercio o producción estén prohibidos expresamente por tratado o convenio suscrito por España, por disposición con rango de ley o por reglamento de la Unión Europea. El carácter de prohibido se limitará para cada género a la realización de la actividad o actividades que de modo expreso se determinen en la norma que establezca la prohibición y por el tiempo que la misma señale.

13. "Material de defensa": los productos y tecnologías sometidos a autorización de conformidad con lo establecido en la Ley 53/2007, de 28 de diciembre, sobre el control del comercio exterior de material de defensa y de doble uso, y en las sucesivas disposiciones legales o reglamentos de la Unión Europea.

14. "Productos y tecnologías de doble uso": los productos y tecnologías sometidos a autorización de conformidad con lo establecido en el Reglamento (CE) n.º 428/2009, del Consejo, de 5 de mayo de 2009, por el que se establece un régimen comunitario de control de las exportaciones, la transferencia, el corretaje y el tránsito de productos de doble uso, y en la Ley 53/2007, de 28 de diciembre, sobre el control del comercio exterior de material de defensa y de doble uso, y en las sucesivas disposiciones legales o reglamentos de la Unión Europea.

15. "Precursores de drogas": las sustancias y productos susceptibles de ser utilizados en el cultivo, la producción o la fabricación de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas enumeradas en los cuadros I y II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio, o en cualesquiera tratados o convenios internacionales sobre el mismo objeto suscritos por España.

16. "Sustancias químicas tóxicas y sus precursores": las sustancias enumeradas en las listas 1, 2 y 3 de la Convención sobre la prohibición del Desarrollo, la Producción, el Almacenamiento y el Empleo de Armas Químicas y sobre su Destrucción, hecha en París el 13 de enero de 1993, definidas al efecto en su artículo II.

17. "Agentes biológicos o toxinas": los incluidos en el artículo 1 de la Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción y el Almacenamiento de Armas Bacteriológicas (Biológicas) y Toxínicas y sobre su Destrucción, de 10 de abril de 1972.

18. "Productos que pueden utilizarse para aplicar la pena de muerte o infligir tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes": los incluidos en los anexos II y III del Reglamento (CE) n.º 1236/2005, del Consejo, de 27 de junio de 2005, sobre el comercio de determinados productos que pueden utilizarse para aplicar la pena de muerte o infligir tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, y los sucesivos reglamentos que lo actualicen.

19. "Mercancías sujetas a medidas de política comercial": cualquier mercancía distinta de las mencionadas anteriormente para la que, con ocasión de la importación o exportación, se exija el cumplimiento de cualquier requisito de naturaleza no tributaria, como, por ejemplo, autorizaciones, licencias, permisos, homologaciones u obligaciones de etiquetado o circulación, establecidos por normativa nacional o comunitaria.

20. "Deuda aduanera": la obligación definida como tal en el apartado 13 del artículo 4 del Reglamento (CE) n.º 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (Código Aduanero Modernizado).”

Artículo 2

“1. Cometen delito de contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 150.000 euros, los que realicen alguno de los siguientes hechos:

a) Importen o exporten mercancías de lícito comercio sin presentarlas para su despacho en las oficinas de aduanas o en los lugares habilitados por la Administración aduanera.

La ocultación o sustracción de cualquier clase de mercancías a la acción de la Administración aduanera dentro de los recintos o lugares habilitados equivaldrá a la no presentación.

b) Realicen operaciones de comercio, tenencia o circulación de mercancías no comunitarias de lícito comercio sin cumplir los requisitos legalmente establecidos para acreditar su lícita importación.

c) Destinen al consumo las mercancías en tránsito con incumplimiento de la normativa reguladora de este régimen aduanero, establecida en los artículos 62, 63, 103, 136, 140, 143, 144, 145, 146 y 147 del Reglamento (CE) n.º 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (Código Aduanero Modernizado), y sus disposiciones de aplicación, así como en el Convenio TIR de 14 de noviembre de 1975.

d) Importen o exporten, mercancías sujetas a medida de política comercial sin cumplir las disposiciones vigentes aplicables; o cuando la operación estuviera sujeta a una previa autorización administrativa y ésta fuese obtenida bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos, o bien de cualquier otro modo ilícito.

e) Obtengan, o pretendan obtener, mediante alegación de causa falsa o de cualquier otro modo ilícito, el levante definido de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Reglamento (CE) n.º 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (Código Aduanero Modernizado), y sus disposiciones de aplicación o la autorización para los actos a que se refieren los apartados anteriores.

f) Conduzcan en buque de porte menor que el permitido por los reglamentos, salvo autorización para ello, mercancías no comunitarias en cualquier puerto o lugar de las costas no habilitado a efectos aduaneros, o en cualquier punto de las aguas interiores o del mar territorial español o zona contigua.

g) Alijen o transborden de un buque clandestinamente cualquier clase de mercancías, géneros o efectos dentro de las aguas interiores o del mar territorial español o zona contigua, o en las circunstancias previstas por el artículo 111 de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecha en Montego Bay, Jamaica, el 10 de diciembre de 1982.

2. Cometen delito de contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros, los que realicen alguno de los siguientes hechos:

a) Exporten o expidan bienes que integren el Patrimonio Histórico Español sin la autorización de la Administración competente cuando ésta sea necesaria, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito.

b) Realicen operaciones de importación, exportación, comercio, tenencia, circulación de:

Géneros estancados o prohibidos, incluyendo su producción o rehabilitación, sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes.

Especímenes de fauna y flora silvestres y sus partes y productos, de especies recogidas en el Convenio de Washington, de 3 de marzo de 1973, o en el Reglamento (CE) n.º 338/1997 del Consejo, de 9 de diciembre de 1996, sin cumplir los requisitos legalmente establecidos.

c) Importen, exporten, introduzcan, expidan o realicen cualquier otra operación sujeta al control previsto en la normativa correspondiente referido a las mercancías sometidas al mismo por alguna de las disposiciones siguientes:

1.º La normativa reguladora del comercio exterior de material de defensa, de otro material o de productos y tecnologías de doble uso sin la autorización a la que hace referencia el capítulo II de la Ley 53/2007, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito.

2.º El Reglamento (CE) n.º 1236/2005 del Consejo, de 27 de junio de 2005, sobre el comercio de determinados productos que pueden utilizarse para aplicar la pena de muerte o infligir tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes con productos incluidos en el anexo III del citado Reglamento, sin la autorización a la que hace referencia el capítulo II de la Ley 53/2007, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito.

3.º La normativa reguladora del comercio exterior de precursores de drogas sin las autorizaciones a las que se refiere el Reglamento (CE) n.º 111/2005 del Consejo, de 22 de diciembre de 2004, por el que se establecen normas para la vigilancia del comercio de precursores de drogas entre la Comunidad y terceros países, o habiéndolas obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito.

d) Obtengan, o pretendan obtener, mediante alegación de causa falsa o de cualquier otro modo ilícito, el levante definido de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Reglamento (CE) n.º 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (Código Aduanero Modernizado), y sus disposiciones de aplicación.

3. Cometen, asimismo, delito de contrabando quienes realicen alguno de los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo, si concurre alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando el objeto del contrabando sean drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, armas, explosivos, agentes biológicos o toxinas, sustancias químicas tóxicas y sus precursores, o cualesquiera otros bienes cuya tenencia constituya delito, o cuando el contrabando se realice a través de una organización, con independencia del valor de los bienes, mercancías o géneros.

b) Cuando se trate de labores de tabaco cuyo valor sea igual o superior a 15.000 euros.

4. También comete delito de contrabando quien, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realizare una pluralidad de acciones u omisiones previstas en los apartados 1 y 2 de este artículo en las que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos aisladamente considerados no alcance los límites cuantitativos de 150.000, 50.000 ó 15.000 euros establecidos en los apartados anteriores de este artículo, pero cuyo valor acumulado sea igual o superior a dichos importes.

5. Las anteriores conductas serán igualmente punibles cuando se cometan por imprudencia grave.

6. Las personas jurídicas serán penalmente responsables en relación con los delitos tipificados en los apartados anteriores cuando en la acción u omisión en ellos descritas concurran las circunstancias previstas en el artículo 31 bis de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de diciembre, del Código Penal y en las condiciones en él establecidas.

7. Asimismo, cuando el delito se cometa en el seno, en colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones carentes de personalidad jurídica, le será de aplicación lo previsto en el artículo 129 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de diciembre, del Código Penal.”.

No hace mucho hubo quien me dijo que eso del contrabando había pasado a la historia. Noticia en el ABC del momento de preparar el post: Hacienda descubre en Algeciras un cargamento destinado a armar terroristas.

Si la materia es de vuestro interés, podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que constan al final del post o usando el buscador que aparece en el lateral derecho. También, si es de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante sobre las novedades de este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral derecho del blog, o en

www.facebook.com/EnOcasionesVeoReos

o en @EnOcasionesVeoR