Web del despacho de abogados

martes, 22 de marzo de 2016

Individualización penológica a la baja y motivación (acostarse con menores sale gratis)


Hay quien me tilda de exagerado cuando sostengo que en este país parece que le van a matar a un juez a los hijos como meta a alguien en prisión en sentencia firme. Una realidad inmutable consiste en que, por mí, del Código penal bien se podrían eliminar los arcos penológicos, porque bastantes de los jueces tienden a imponer las penas mínimas. De nada sirve que el Cp prevea una pena de 1 a 4 años, o de 2 a 5; la resolución, invariablemente va a ser la misma: imponer la mínima.

Ejemplos, además bastante desagradables, he visto unos cuantos (que, por cierto, recurro siempre, pero las apelaciones tardan bastante en resolverse):
A) Delitos fiscales en los que, con penas de 1 a 4 años de prisión, se impone al condenado 1, equiparando a quien defrauda 120.000 € a Hacienda a quien roba un radio CD de un coche. Y más sangrante es que da igual que se defraude 120.001 € que 580.000 €, la pena es de 1 año. Aún aplicando dilaciones indebidas no cualificadas y teniendo todo el margen de 1 año a 2 años y medio, nuestros jueces eligen 1.
B) Profesor que abusa sexualmente de manera continuada de 4 alumnas según los hechos probados: 4 penas de multa. Conteniendo el delito pena alternativa entre la prisión y la multa, y afectando no a 1 menor 1 ocasión, sino, según los hechos probados, repito, a 4 alumnas durante un curso ¿4 penas de multa?
C) Famosa cantautora que blanquea un millón, que se dice pronto, y a la que tiene el tribunal, aún aplicándole las dilaciones indebidas, el arco de 6 meses a 3 años y 3 meses de prisión; resultado: 2 años para evitarle el ingreso (no contaban con que no pagó la multa con lo que tuvo que cumplir igualmente; ahora a ver qué pena le pido yo a quien “sólo” blanquea un coche o 50.000 €, teniendo en cuenta que el abogado, si es un poco hábil planteará el discriminatorio caso de la folclórica respecto a lo que le pide la Fiscalía).
Por cierto, porque siempre nos quejamos de la falta de medios: el magistrado, al rellenar la sentencia, no tiene sino que redactar un párrafo en un sentido u otro.

Otro problema básico, en mi opinión, es que la ejecutoria depende del mismo órgano que enjuicia. Esto da lugar a una dicotomía muy sencilla: ¿absuelvo y no hay nada que ejecutar, o condeno y tengo un problema de trabajo más (un preso al que puedo tener más tiempo de la cuenta, recursos, etc.)?

Pues bien, la STS 823/2016, de 3-III, ponente Excmo. Antonio del Moral García, confirma una sentencia de la Audiencia de Lérida, en la que se impone 2 años de prisión a un tipo que acaba manteniendo relaciones sexuales con una chica de 12 años de edad.

Dice el FJ 1º:
El único motivo del recurso principal promovido por la acusación particular denuncia falta de motivación de la pena  concretamente impuesta. La Sala ha optado por el mínimo legal: dos años de prisión. Sobre la pena establecida en abstracto para el delito, que oscila entre ocho y doce años de prisión, ha efectuado una doble degradación como autoriza el aplicado art. 14.3 CP. Llega así a un marco penológico comprendido entre dos años y cuatro años menos un día. Dentro de esa horquilla ha elegido una duración de dos años.

El recurso de manera genérica protesta por la falta de justificación de esa muy sustancial rebaja. Aduce que los hechos son muy graves como evidencia la pena que en abstracto les asigna el legislador.

Ante esta queja solo podemos verificar si en efecto existe un déficit de motivación en la individualización penológica. Legalmente es obligada la rebaja en, al menos, un grado, (art. 14.3 cuya aplicabilidad no es cuestionada por el recurso).

La orfandad argumentativa en materia de penalidad conculca no solo el art. 72 CP, sino también preceptos constitucionales. El deber de motivación de la individualización penológica dimana directamente del art. 72 CP e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 CE .

Ese deber adquiere toda su intensidad ante incrementos punitivos por encima del suelo legal. Para imponer el mínimo previsto, sin embargo, una muy poderosa razón es carecer de motivos para su elevación. No encontrar -ni exponer, en consecuencia-, razones para otra opción más grave, implícitamente supone un argumento de enorme potencial jurídico: el favor libertatis.

Esto no significa que desde posiciones acusadoras sea inimpugnable la concreta individualización por deficiencias en su justificación; pero sí que será más difícil que ese tipo de razonamiento se abra paso en casación. Además, la respuesta final ha de ser muy probablemente diferente a la que se puede adoptar en los casos de recursos interpuestos desde la óptica de la defensa.
Hay que unir a ésta otra idea general para completar el telón de fondo que ha de presidir el discurso:
la individualización penológica comporta un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia y que en su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias o las inmotivadas; pero no las decisiones razonadas y razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid. STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio).

Sentada su trascendencia casacional, el defecto de falta de motivación puede desembocar en tres veredas diferentes. Todas han tenido algún reflejo en la jurisprudencia de esta Sala.

a) En rigor la solución más acorde con la naturaleza de la infracción, predominantemente procesal aún con relieve constitucional, sería la anulación en ese particular con devolución al Tribunal a quo para subsanación del defecto. Esta será la única salida posible cuando la queja, siendo atendible, proviene de una acusación.

b) En ocasiones esta Sala se ha inclinado por casar la sentencia e imponer el mínimo legal, si el recurso proviene de la defensa. Esta fórmula evita retrasos pero no es extrapolable a la falta de motivación de una rebaja penológica. Es absurdo e inasumible que cuando es la acusación quien protesta por esa deficiencia la solución sea anudar a la anorexia motivadora la eficacia de una "agravante" (¡!).

c) Otra tercera vía consiste en anular en ese particular la sentencia aunque con los efectos propios de un recurso por infracción de ley: recuperar la instancia para dictar segunda sentencia en casación asumiendo la tarea de una renovada individualización motivada. Eso podrá conducir bien a justificar la pena elegida cuando de la propia sentencia se desprendan elementos suficientes; bien a reindividualizar cuando se entienda que los factores que pueden manejarse aconsejan una atemperación. Pero otra vez lo que es admisible desde el prisma de la defensa, se hace inaceptable desde la otra perspectiva. Supone no solo usurpar esa atribución a la Sala de instancia, sino también privar a la defensa de la posibilidad de recurrir.

Adelantemos ya en este momento que esta consideración última aboca no solo a desestimar este motivo, sino también a rechazar la petición que realiza el Fiscal subsidiariamente en su escrito de adhesión al recurso: reindividualizar la pena por considerar que no se ajusta a la gravedad de los hechos. No es factible ese tipo de operación en casación pues nos entrometeríamos en facultades discrecionales de la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada racionalmente.

Y no solo es legal (art. 14.3 CP) sino que está razonada de manera sucinta pero expresiva y suficiente en el fundamento de derecho cuarto: la Sala considera que la previsión legal penológica es exagerada. En lugar de hacer uso del art. 4.3 CP, explora las posibilidades que le brinda la dosimetría penal y busca el mínimo, pensando probablemente también en los arts. 80 y ss CP. Es una opción racional que podrá criticarse o compartirse más o menos, pero que no puede tacharse de arbitraria o ilógica o caprichosa. Es verdad que decir que "se estima adecuada y proporcional" no es motivación. Son afirmaciones apodícticas tras las que puede aparecer cualquier duración. Pero las razones que llevan a la Sala a pensar eso asoman en ese fundamento: reputa extremadamente grave la respuesta penal. Tratándose de justificar la imposición del mínimo legal es suficiente esa mención. Como decíamos antes, no contar con ningún motivo para superar el mínimo legal no deja de ser una muy buena razón para quedarse ahí.”.

Y ahora hagamos, como en los programas de fútbol, la moviola:
Se declara probado que una madre le dice a un joven que su hija tiene 12 años. Poco después los sorprenden teniendo relaciones sexuales.
La Audiencia dice que la previsión penológica (8 a 12 años de prisión) es exagerada.
La división de poderes de la Revolución Francesa se hunde en la miseria desde el momento en que los jueces, en vez de acatar la ley empiezan a determinar qué es o no justo y buscan argucias legales para inaplicarla. O sea, la judicatura se convierte en el Parlamento bis.
La Audiencia, habiéndose declarado como hecho probado que en el momento de mantener relaciones sexuales era plenamente consciente de que tenía 12 años, aún así, le aplica un error de prohibición vencible (no sabía al parecer el zagal que acostarse con menores de 13 años es delito en nuestro país).
La Audiencia, le aplica no la rebaja en un grado (pena de 4 a 8 años menos 1 día de prisión), sino que lo hace en dos grados (de 2 a 4 años menos 1 día de prisión).
La Audiencia justifica la pena mínima posible (2 años) con lo lacónico de que la previsión penológica es exagerada (motivación bien alejada de un Platón o un Kant).
El TS dice amén porque no ha habido un vacío ABSOLUTO de toda motivación (si es que a eso se le puede llamar motivación, que entiendo que ha de guardar relación con las circunstancias del autor y del hecho concreto y no sobre si el Parlamento se ha pasado de frenada o no; recordemos que la última reforma, de hecho, ha elevado el consentimiento sexual a los 16 años).
Siendo el único pronunciamiento en de los 2 años de prisión y las costas procesales (a lo que hay que añadir que le imponen las costas a la acusación particular en la casación, con lo que las risas del condenado han de ser bárbaras) podemos llegar a dos conclusiones pragmáticas, dado que no ingresará en prisión:
A) Que mantener relaciones sexuales con menores de 13 años sale algunas veces completamente gratis.
B) Que el lector se puede explicar por qué en ocasiones, y tan sólo en ocasiones, es posible ver reos.

Si la materia es de vuestro interés, podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que constan al final del post o usando el buscador que aparece en el lateral derecho. También, si es de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante sobre las novedades de este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral derecho del blog, o en

1 comentario:

  1. No sale gratis, sale demasiado gratis.
    Interesante y magnifico post.
    Un saludo

    ResponderEliminar