Hay quien me tilda de exagerado cuando sostengo que en este país parece
que le van a matar a un juez a los hijos como meta a alguien en prisión en
sentencia firme. Una realidad inmutable consiste en que, por mí, del Código
penal bien se podrían eliminar los arcos penológicos, porque bastantes de los jueces tienden
a imponer las penas mínimas. De nada sirve que el Cp prevea una pena de 1 a 4
años, o de 2 a 5; la resolución, invariablemente va a ser la misma: imponer la
mínima.
Ejemplos, además bastante desagradables, he visto unos cuantos (que, por
cierto, recurro siempre, pero las apelaciones tardan bastante en resolverse):
A) Delitos fiscales en los que, con penas de 1 a 4 años de prisión, se
impone al condenado 1, equiparando a quien defrauda 120.000 € a Hacienda a
quien roba un radio CD de un coche. Y más sangrante es que da igual que se
defraude 120.001 € que 580.000 €, la pena es de 1 año. Aún aplicando dilaciones
indebidas no cualificadas y teniendo todo el margen de 1 año a 2 años y medio,
nuestros jueces eligen 1.
B) Profesor que abusa sexualmente de manera continuada de 4 alumnas
según los hechos probados: 4 penas de multa. Conteniendo el delito pena
alternativa entre la prisión y la multa, y afectando no a 1 menor 1 ocasión,
sino, según los hechos probados, repito, a 4 alumnas durante un curso ¿4 penas
de multa?
C) Famosa cantautora que blanquea un millón, que se dice pronto, y a la
que tiene el tribunal, aún aplicándole las dilaciones indebidas, el arco de 6
meses a 3 años y 3 meses de prisión; resultado: 2 años para evitarle el ingreso
(no contaban con que no pagó la multa con lo que tuvo que cumplir igualmente;
ahora a ver qué pena le pido yo a quien “sólo” blanquea un coche o 50.000 €,
teniendo en cuenta que el abogado, si es un poco hábil planteará el
discriminatorio caso de la folclórica respecto a lo que le pide la Fiscalía).
Por cierto, porque siempre nos quejamos de la falta de medios: el
magistrado, al rellenar la sentencia, no tiene sino que redactar un párrafo en
un sentido u otro.
Otro problema básico, en mi opinión, es que la ejecutoria depende del
mismo órgano que enjuicia. Esto da lugar a una dicotomía muy sencilla:
¿absuelvo y no hay nada que ejecutar, o condeno y tengo un problema de trabajo
más (un preso al que puedo tener más tiempo de la cuenta, recursos, etc.)?
Pues bien, la STS 823/2016, de 3-III, ponente Excmo. Antonio del Moral García, confirma una
sentencia de la Audiencia de Lérida, en la que se impone 2 años de prisión a un
tipo que acaba manteniendo relaciones sexuales con una chica de 12 años de
edad.
Dice el FJ 1º:
“El único
motivo del recurso principal promovido por la acusación particular denuncia
falta de motivación de la pena
concretamente impuesta. La Sala ha optado por el mínimo legal: dos años
de prisión. Sobre la pena establecida en abstracto para el delito, que oscila entre ocho y doce años de
prisión, ha efectuado una doble
degradación como autoriza el aplicado art. 14.3 CP. Llega así a un marco
penológico comprendido entre dos años y cuatro años menos un día. Dentro de esa
horquilla ha elegido una duración de dos años.
El
recurso de manera genérica protesta por la falta de justificación de esa muy
sustancial rebaja. Aduce que los hechos son muy graves como evidencia la pena
que en abstracto les asigna el legislador.
Ante
esta queja solo podemos verificar si en efecto existe un déficit de motivación
en la individualización penológica. Legalmente es obligada la rebaja en, al
menos, un grado, (art. 14.3 cuya aplicabilidad no es cuestionada por el
recurso).
La
orfandad argumentativa en materia de penalidad conculca no solo el art. 72 CP,
sino también preceptos constitucionales. El deber de motivación de la
individualización penológica dimana directamente del art. 72 CP e
indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 CE .
Ese
deber adquiere toda su intensidad ante incrementos punitivos por encima del suelo
legal. Para imponer el mínimo previsto, sin embargo, una muy poderosa razón es
carecer de motivos para su elevación. No encontrar -ni exponer, en
consecuencia-, razones para otra opción más grave, implícitamente supone un argumento
de enorme potencial jurídico: el favor libertatis.
Esto
no significa que desde posiciones acusadoras sea inimpugnable la concreta
individualización por deficiencias en su justificación; pero sí que será más
difícil que ese tipo de razonamiento se abra paso en casación. Además, la
respuesta final ha de ser muy probablemente diferente a la que se puede adoptar
en los casos de recursos interpuestos desde la óptica de la defensa.
Hay
que unir a ésta otra idea general para completar el telón de fondo que ha de
presidir el discurso:
la
individualización penológica comporta un ámbito de discrecionalidad que el
legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia y que
en su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las
decisiones arbitrarias o las inmotivadas; pero no las decisiones razonadas y
razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales.
En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible una
expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con
exactitud matemática la extensión elegida (vid. STC 28/2007, de 12 de febrero y
STS 578/2012, de 26 de junio).
Sentada
su trascendencia casacional, el defecto de falta de motivación puede desembocar
en tres veredas diferentes. Todas han tenido algún reflejo en la jurisprudencia
de esta Sala.
a)
En rigor la solución más acorde con la naturaleza de la infracción,
predominantemente procesal aún con relieve constitucional, sería la anulación
en ese particular con devolución al Tribunal a quo para subsanación del
defecto. Esta será la única salida posible cuando la queja, siendo atendible,
proviene de una acusación.
b)
En ocasiones esta Sala se ha inclinado por casar la sentencia e imponer el
mínimo legal, si el recurso proviene de la defensa. Esta fórmula evita retrasos
pero no es extrapolable a la falta de motivación de una rebaja penológica. Es
absurdo e inasumible que cuando es la acusación quien protesta por esa
deficiencia la solución sea anudar a la anorexia motivadora la eficacia de una
"agravante" (¡!).
c)
Otra tercera vía consiste en anular en ese particular la sentencia aunque con
los efectos propios de un recurso por infracción de ley: recuperar la instancia
para dictar segunda sentencia en casación asumiendo la tarea de una renovada
individualización motivada. Eso podrá conducir bien a justificar la pena
elegida cuando de la propia sentencia se desprendan elementos suficientes; bien
a reindividualizar cuando se entienda que los factores que pueden manejarse
aconsejan una atemperación. Pero otra vez lo que es admisible desde el prisma
de la defensa, se hace inaceptable desde la otra perspectiva. Supone no solo
usurpar esa atribución a la Sala de instancia, sino también privar a la defensa
de la posibilidad de recurrir.
Adelantemos
ya en este momento que esta consideración última aboca no solo a desestimar
este motivo, sino también a rechazar la petición que realiza el Fiscal
subsidiariamente en su escrito de adhesión al recurso: reindividualizar la pena
por considerar que no se ajusta a la gravedad de los hechos. No es factible ese
tipo de operación en casación pues nos entrometeríamos en facultades
discrecionales de la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción
penológica está motivada racionalmente.
Y
no solo es legal (art. 14.3 CP) sino que está razonada de manera sucinta pero
expresiva y suficiente en el fundamento de derecho cuarto: la Sala considera que la previsión legal penológica es exagerada.
En lugar de hacer uso del art. 4.3 CP, explora las posibilidades que le brinda
la dosimetría penal y busca el mínimo, pensando
probablemente también en los arts. 80 y ss CP. Es una opción racional que
podrá criticarse o compartirse más o menos, pero que no puede tacharse de
arbitraria o ilógica o caprichosa. Es verdad que decir que "se estima
adecuada y proporcional" no es motivación. Son afirmaciones apodícticas
tras las que puede aparecer cualquier duración. Pero las razones que llevan a
la Sala a pensar eso asoman en ese fundamento: reputa extremadamente grave la respuesta penal. Tratándose de
justificar la imposición del mínimo legal es suficiente esa mención. Como
decíamos antes, no contar con ningún motivo para superar el mínimo legal no deja
de ser una muy buena razón para quedarse ahí.”.
Y ahora hagamos, como en los programas de fútbol,
la moviola:
Se declara probado que una madre le dice a un joven
que su hija tiene 12 años. Poco después los sorprenden teniendo relaciones
sexuales.
La Audiencia dice que la previsión penológica (8 a
12 años de prisión) es exagerada.
La división de poderes de la Revolución Francesa se
hunde en la miseria desde el momento en que los jueces, en vez de acatar la ley
empiezan a determinar qué es o no justo y buscan argucias legales para
inaplicarla. O sea, la judicatura se convierte en el Parlamento bis.
La Audiencia, habiéndose declarado como hecho
probado que en el momento de mantener relaciones sexuales era plenamente
consciente de que tenía 12 años, aún así, le aplica un error de prohibición
vencible (no sabía al parecer el zagal que acostarse con menores de 13 años es
delito en nuestro país).
La Audiencia, le aplica no la rebaja en un grado
(pena de 4 a 8 años menos 1 día de prisión), sino que lo hace en dos grados (de
2 a 4 años menos 1 día de prisión).
La Audiencia justifica la pena mínima posible (2
años) con lo lacónico de que la previsión
penológica es exagerada (motivación bien alejada de un Platón o un Kant).
El TS dice amén porque no ha habido un vacío
ABSOLUTO de toda motivación (si es que a eso se le puede llamar motivación, que
entiendo que ha de guardar relación con las circunstancias del autor y del
hecho concreto y no sobre si el Parlamento se ha pasado de frenada o no;
recordemos que la última reforma, de hecho, ha elevado el consentimiento sexual
a los 16 años).
Siendo el único pronunciamiento en de los 2 años de
prisión y las costas procesales (a lo que hay que añadir que le imponen las
costas a la acusación particular en la casación, con lo que las risas del
condenado han de ser bárbaras) podemos llegar a dos conclusiones pragmáticas,
dado que no ingresará en prisión:
A) Que mantener relaciones sexuales con menores de
13 años sale algunas veces completamente gratis.
B) Que el lector se puede explicar por qué en
ocasiones, y tan sólo en ocasiones, es posible ver reos.
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ResponderEliminarInteresante y magnifico post.
Un saludo