La
Audiencia de Pontevedra se ha conjurado para darnos grandes mañanas de gloria
para este humilde blog. Hoy tenemos con nosotros la sentencia 322/2017 de la sección 2ª, de 19-XII-2017, siendo ponente la Ilma. Rosa Collazo
Lugo.
La
sentencia de la constructora tiene poco que decir. El Tribunal Supremo ya puede
desgañitarse todo lo que quiera, que no le están haciendo caso sus inferiores
jurisdiccionales.
En
cuanto a los antecedentes, la Fiscalía y dos acusaciones particulares interesan
la condena de una persona y de su empresa constructora como autora de una
estafa agravada por la cuantía, introduciendo la calificación alternativa de
apropiación indebida (ya se sabe, para el TS incluido no hay homogeneidad entre
los tipos penales que están pegados entre sí en el Código penal y como cometas
el error de no acusar por ambos y el órgano judicial coloque el momento del
engaño al revés que tú en los hechos probados, la sentencia será absolutoria).
La defensa concentra en un mismo abogado la representación de la empresa y del
acusado.
Los
hechos probados describen dos situaciones: 1) una pareja entrega fondos para
una construcción, llevando a cabo el condenado la parte del bajo y dejándoles
tirados sin acabar la vivienda ni devolverles el dinero, 2) otra persona le
entrega cantidades y el acusado ni devuelve el dinero ni hace un mínimo de
obra.
La
Audiencia dicta el siguiente singular fallo:
“Que debemos condenar y condenamos a Pablo
en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida de los
arts. 252 , 250-1, 1 º y 6 º y 74-1 y 2 todos ellos del Código Penal, concurre
la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22-8º del Código Penal,
procede imponerle la pena de 7 años de prisión con inhabilitación especial para
el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la
condena y 20 meses de multa con
una cuota diaria de 20 €/día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso
de impago.
Procede imponer a la entidad
"Rodríguez Fernández Olegario, SL" la multa de 309.444 €,
y procediendo acordar la disolución de su personalidad jurídica,
conforme a lo establecido en los arts. 33 b ) y 66 bis-1º ambos del Código
Penal.
En concepto de responsabilidad civil Pablo
deberá indemnizar a Verónica y Esteban en la cantidad apropiada de 57.360 €, cantidad
que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y a Isaac en la cantidad reclamada de 20.000
€, cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, declarando la responsabilidad
civil subsidiaria de la entidad "Rodríguez Fernández Olegario,
SL”.”.
La
Audiencia, compuesta por tres magistrados que, supongo, se leen lo que firman,
nos deja los siguientes hallazgos:
1)
Primero y principal, condenan a la persona jurídica por un delito que no está en el catálogo de delitos de
personas jurídicas… Efectivamente, tal vez la Audiencia se haya perdido
el hecho de que tanto el art. 31 bis en la redacción dada por la LO 5/2010 se
refiere “a los delitos expresamente previstos en este Código” y de igual manera
en el 31 bis 1 Cp en la redacción dada por la LO 1/2015. Otra cosa sería por la
estafa, que sí está prevista en el 251 bis Cp de manera expresa, pero ¿de dónde
se sacan los 3 magistrados que la apropiación indebida es delito de persona
jurídica?
2)
Tal vez la Audiencia, con el ajetreo propio del trabajo del día a día, ha
pasado por alto que también en 2010 se reformó el art. 116. 3 Cp, que
expresamente establece la solidaridad de la responsabilidad civil por la
persona jurídica (es decir, los acreedores pueden ir indistintamente a por el
bolsillo del condenado o de la empresa) y no subsidiaria, como han establecido.
De hecho, el Fiscal, al plantear la calificación alternativa, claramente lo
hizo bien (véase f. 3 abajo):
“QUINTA: procede imponer por el delito
alternativo de apropiación indebida la misma pena que la solicitada por el
delito de estafa, así como la misma responsabilidad civil, no obstante en este supuesto la responsabilidad civil de
Rodríguez Fernández Olegario SL será
subsidiaria".”.
3)
Tal vez recordemos todos que en la célebre “bisiesta”, la STS de 29-II-2016 que
dictó José Manuel Maza Martín, se decía, tal y como han seguido sosteniendo
otras SSTS como la de 16-III-2016 o la de 19-VI-2017, que debe estudiarse
específicamente la culpabilidad de la persona jurídica, no condenando
automáticamente por el delito cometido por el autor físico, sino haciendo un
pormenorizado examen de su propia culpabilidad. Pues bien, la Audiencia lo
despacha en los siguientes apartados:
FJ
3º:
“Que la empresa "Rodríguez Fernández
Olegario, SL" funcionaba de forma irregular lo atestigua la declaración del
propio acusado que reconoció que no tenía preparación alguna para este tipo de
trabajos, en concreto y respecto al contrato con Verónica y Esteban reconoció
que cuando redactó el contrato, él mismo fue a ver el terreno, que no tenía
experiencia y les hizo un presupuesto sin conocer el terreno, también reconoció
que no tenía conocimientos de este tipo de negocios, que no tenía trabajadores
en nómina en su empresa y que no tenía una línea de crédito bancario.”.
FJº
4º:
“Del mencionado delito de apropiación
indebida es responsable en concepto de autor el acusado Pablo, y la entidad
"Rodríguez Fernández Olegario, SL" (art. 31 bis del Código Penal)
dada su condición de Socio y Administrador único de la entidad "Rodríguez
Fernández Olegario, SL", teniendo por tanto el dominio del hecho, lo que
además no ha sido discutido.”.
Sin
rencores, pero he visto decenas de sentencias criticando a la Fiscalía y/o
acusaciones particulares que no han hecho un análisis específico de lo
acontecido respecto a la persona jurídica, y aquí nos encontramos con que se la
condena pero nada se dice específico de dónde está el “defecto organizativo”,
algo de la ausencia de los elementos del 31 bis 2 Cp, etc.
4)
En cuanto a la individualización de la pena, la Fiscalía y las acusaciones
piden la disolución de la persona jurídica. Bien es cierto que he criticado en
este blog que el Tribunal Supremo no lo haya hecho respecto a empresas
condenadas en firme por tráfico de 5.000 kg de cocaína y blanqueo de capitales
(si no se hace ante casos así me pregunto cuándo se aplicará esa pena), y aquí
tenemos que se dicha sentencia estableciendo la más grave de las penas.
“Procede imponer a la entidad
"Rodríguez Fernández Olegario, SL" la multa de 309.444 € (cuádruple
de la cantidad defraudada) y procede acordar la disolución de su personalidad
jurídica, conforme a lo establecido en los arts. 33 b ) y 66 bis-1º ambos del
Código Penal.”.
El
Tribunal Supremo tiró de las orejas a la Audiencia Nacional y revocó la
disolución de Transpinelo, reitero en tráfico de 5.000 kg de cocaína, por no
haber hecho análisis de los elementos del 66 bis Cp y por tener 100 empleados
dicha empresa, y aquí, con esta sentencia en la mano, soy incapaz de decir si
había más trabajadores (en ausencia de los mismos se podría aplicar el 31 ter 1
Cp como medida moderadora de las penas para evitar el bis in idem tal y como hace la STS de 19-VI-2017 ya citada antes). Desde
luego, el análisis de dichos elementos del 66 bis Cp, inciso final, brilla por
su absoluta ausencia (y por lo tanto se incumple la exigencia del Tribunal
Supremo).
Más
allá de esta más que cuestionable sentencia, cierro el post con dos consideraciones:
1) Que se podía haber condenado por estafa perfectamente, porque en el caso de
uno de los perjudicados no hubo intención alguna de cumplir su parte del
contrato (el engaño es claramente antecedente), 2) Que un caso como este
demuestra el absurdo legal de que la estafa sea delito de persona jurídica y la
apropiación indebida no; es un claro fallo del sistema legal que deja la
condena en manos de la subjetiva apreciación judicial, en el sentido de que si
el engaño es antecedente a la entrega del dinero será condenada la persona jurídica,
pero no al revés, siendo la frontera probatoria en muchos casos de lo más frágil.
A
veces me pregunto cómo harán los abogados para explicarles determinadas
resoluciones a sus clientes.
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