(La diferencia entre el salto de fe y el salto al vacío es muy pequeña)
Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.
Se han dictado dos recientes sentencias del Tribunal Supremo acerca de esta perniciosa y cada vez más extendida costumbre de las partes procesales de introducir en un recurso cuestiones no alegadas siquiera en la instancia. Esta es la casación, o apelación, per saltum, práctica proscrita porque, evidentemente, le genera indefensión a la otra parte que no pudo con plenitud de prueba plantear lo que tuviera por conveniente.
Así, la STS 106/2020, de 11-III, ponente Excmo. Pablo Llarena Conde, desestima un recurso de casación contra la previa sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, que absolvió a una mujer de un delito de maltrato animal del art. 337 bis CP. Se pretende, por unificación de doctrina, que se la condene ahora por un delito del art. 337 CP. El Tribunal Supre señala en el FJ 1º:
“Nuestra jurisprudencia tiene recogido que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que las partes plantearon en sus escritos de conclusiones formulados en la instancia, sin alcanzar cuestiones nuevas que, pudiéndose haber planteado en tiempo, afloran en el trámite casacional sin poder ser discutidas en el plenario ni someterse a la debida contradicción. El recurso de casación se circunscribe así al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar las cuestiones que las partes le plantearon, sin que puedan formularse alegaciones ex novo y per saltum relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes, y que, por tanto, no aparecen expresamente razonadas y resueltas en la sentencia de instancia (SSTS 320/2018, de 29 de junio; 176/2018, de 12 de abril; 445/2010, de 13 de mayo; 344/2005, de 18 de marzo o 707/2002, de 26 de abril).
Tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre y, con ello, la generalización del sistema de doble instancia en la jurisdicción penal, se abrió la vía de la casación por motivo de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM respecto de sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, facultando así que la Sala Segunda del Tribunal Supremo pueda analizar el alcance de aquellos tipos penales cuyo enjuiciamiento es ordinariamente competencia de los Juzgados de lo Penal, lo que posibilita fijar doctrina jurisprudencial sobre la práctica totalidad de los preceptos del Código Penal.
No obstante, a esta nueva realidad procesal le resulta igualmente aplicable la doctrina que se ha expuesto. Puesto que la decisión que se impugna es la sentencia dictada en apelación por las Audiencias Provinciales, el planteamiento ex novo de un motivo casacional por el que se discrepe de la sentencia de instancia, supondría emplear un instrumento establecido para evaluar la corrección de la resolución dada en segunda instancia, si bien proyectándolo a una cuestión jurídica sobre la que la sentencia impugnada guarda silencio, al ser una materia que no fue expresamente debatida por las partes.
Es cierto que este criterio no es absoluto. La Sala, considerando que la inadmisión de motivos ex novo podría producir situaciones de patente indefensión y de indebida denegación de justicia, ha excepcionado dos supuestos en los que admitir el análisis y resolución de cuestiones nuevas: a) Cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión y b) Cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo, siempre que la infracción subsanable pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional y por cauce del artículo 849.1 LECRIM, al recogerse en el inmutable relato fáctico de la sentencia impugnada todos los requisitos necesarios para la estimación de la pretensión.
Nada de esto ocurre en el caso impugnado, de modo que el inicial motivo de inadmisión es causa actual de desestimación.”.
Por su parte, la STS 105/2020, de 10-III, ponente Excma. Carmen Lamela Díaz, desestima un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, por amenazas a una ex pareja.
En el presente caso, fue juzgado el acusado en ausencia ante un Juzgado de lo Penal de la capital hispalense. Si bien en el escrito de acusación original el Ministerio Fiscal le pedía pena de prisión, en conclusiones definitivas transformó la pena solicitada a trabajos en beneficio de la comunidad. Se le condenó al acusado a dicha pena. Al recurrirse ante la Audiencia Provincial dicha condena, la defensa no planteó la eventual vulneración del art. 49 CP (no haber escuchado al acusado, que recordamos no fue al juicio, sobre si prefería prisión o los trabajos en beneficio de la comunidad). Pues bien, el Tribunal Supremo, lógicamente, señala la imposibilidad de introducirlo en esta tercera instancia, remitiéndose a las SSTS 67/2020, de 24-II y 828/2005, de 27-VI.
Me quedo, eso sí, con las posibles excepciones a la regla general (FJ 4º):
“Así, en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020 , se decía que esta doctrina general que limita las alegaciones en casación, no impide que, excepcionalmente, en algunos casos se examinen por el Tribunal de casación cuestiones que, en rigor, no fueron planteadas en la apelación. Como se ha dicho, en primer lugar, por razones evidentes, ello será posible en aquellos casos en los que la infracción denunciada se atribuya al tribunal de apelación, bien en la tramitación o bien en la resolución del recurso. En segundo lugar, prescindiendo de formalismos exacerbados y atendiendo al significado real de las cuestiones planteadas, en aquellos otros en los que lo planteado en casación resulte en realidad una distinta consideración de lo ya cuestionado en el recurso de apelación. Solo así se respetaría la estructura del proceso en relación a los recursos, y la misma naturaleza del recurso de casación. En sentido similar la STS nº 12/2017, de 19 de enero.
Aun así, todavía podrían plantearse supuestos en los que, muy excepcionalmente, se justificaría el examen de una cuestión no planteada en apelación.
Esta Sala ha admitido esa posibilidad cuando se trata de la prescripción o de otras cuestiones que deban apreciarse de oficio por los Tribunales. Así, en la STS nº 174/2006, de 22 de febrero [El reproche es impugnado por una de las partes recurridas por tratarse de una cuestión nueva no planteada en la instancia. Este reparo, sin embargo, no puede ser aceptado por cuanto la prescripción es una institución de orden público que puede y debe ser apreciada incluso de oficio por los órganos jurisdiccionales (véanse SS.T.S. de 26 de abril de 1.996 y 9 de mayo de 1.997, entre otras muchas)]. O, con carácter más general, STS nº 22/2005, de 17 de enero [Tan insalvable obstáculo pretende soslayarlo el recurrente alegando que la atenuante que ahora interesa "debió aplicarse de oficio" por el Tribunal sentenciador, argumento inaceptable al no tratarse de una materia de orden público que legitimaría a aquel a resolver de oficio sin previa pretensión de alguna de las partes procesales]. O en la STS nº 480/2009, de 22 de mayo, [para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, constitucionalmente prohibida, el empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de otra parte y con excepción del daño que se derive de la aplicación de normas de orden público procesal (SSTC. 15/87 de 11.2, 17/89 de 30.1, 70/99 de 26.4) "cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes"].
También por el Tribunal Constitucional, entre otras en la STC 123/2005, de 12 de mayo; STC 140/2006, de 8 de mayo, FJ 5; STC 155/2009, de 25 de junio o STC 198/2009, de 28 de setiembre, FJ 2.”.
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