Web del despacho de abogados

jueves, 23 de mayo de 2024

Conclusiones de la Circular 2/2024 FGE sobre el delito de propaganda electoral extemporánea



Se han publicado recientemente tres consultas de 2024 resueltas por la Fiscalía General del Estado. La segunda, abordada aquí, es relativa a la publicidad electoral, sobre todo en redes sociales, de mensajes electorales en la jornada de reflexión. En este caso, estamos ante una consulta de 35 páginas, de las que pasamos a copiar las conclusiones.

 

Primera. El delito de propaganda electoral extemporánea tipificado en el art. 144.1.a) LOREG consiste en ejecutar actos de propaganda tras la finalización de la campaña electoral. 

En consecuencia, solo los actos de propaganda realizados tras la finalización de la campaña electoral son susceptibles de subsumirse en el art. 144.1.a) LOREG. En otras palabras, solo tienen encaje típico los actos desarrollados durante la denominada «jornada de reflexión» y la jornada electoral. 

Segunda. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 51.2 y 3 LOREG, de aplicación directa a las elecciones de diputados y senadores de las Cortes Generales, de los miembros de las corporaciones locales, de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas y de los diputados del Parlamento Europeo, la campaña electoral dura quince días y finaliza, en todo caso, a las cero horas del día inmediatamente anterior a la votación. 

Tercera. La realización de actos de propaganda electoral consiste en difundir o divulgar mensajes dirigidos a persuadir al electorado con la finalidad de captar votos, siempre que la actividad desarrollada resulte idónea para alcanzar una mínima proyección pública. 

No parece razonable, por tanto, extender el concepto de «propaganda electoral» a los actos que, a pesar de ser idóneos para influir en el resultado electoral, no supongan petición de voto en favor de una candidatura o de una opción política. 

Las críticas a los candidatos o a las candidaturas, incluso en caso de emplearse expresiones descalificadoras, no se considerarán propaganda electoral si no se dirigen a captar el voto. Tampoco se atribuirá́ tal condición a los mensajes que se efectúen en el marco de conversaciones privadas o en un contexto íntimo, incluso cuando en el curso de la interlocución se llegara a solicitar de forma expresa el voto en favor de un determinado candidato u opción política. 

El mero hecho de disuadir al cuerpo electoral de votar en favor de un concreto partido, coalición o federación, es decir, de persuadir para que no se vote a una determinada opción política, no implica necesariamente la realización de un acto de persuasión dirigido a captar el sufragio para un candidato alternativo. De ahí́ que las llamadas a la abstención o a la emisión de voto en blanco tampoco deban ser consideradas propaganda electoral a los efectos de la LOREG. 

Cuarta. El delito de realización de propaganda electoral extemporánea se configura como un delito común que puede ser ejecutado por cualquier persona. Constituye, asimismo, un delito de mera actividad, de resultado cortado y de tendencia interna trascendente que exige la concurrencia en el sujeto activo del delito de la intención de lograr captar el voto del electorado pero que, sin embargo, no precisa para su consumación de la efectiva producción de un concreto resultado material, esto es, de la efectiva captación del voto. 

Quinta. Los principios de intervención mínima y de fragmentariedad del derecho penal, así como los de ofensividad y proporcionalidad, que operan como principios limitadores de la reacción penal, impiden considerar que cualquier contravención del art. 53 LOREG merezca ser elevada a la categoría de delito. 

Por consiguiente, las/los fiscales rechazarán las interpretaciones que conciben el delito del art. 144.1.a) LOREG como un ilícito meramente formal en cuya configuración se prescinde de la concreta ofensividad de la conducta y, en consecuencia, se elude toda referencia acerca de la antijuridicidad material bien por considerarse este un elemento intrascendente, bien por presumirse su concurrencia. Por consiguiente, únicamente se considerarán delictivas las conductas que lesionen o pongan en peligro de modo grave el bien jurídico protegido por el art. 144.1.a) LOREG. 

Sexta. La valoración sobre la aptitud del acto de propaganda electoral para lesionar gravemente el bien jurídico protegido por el art. 144.1.a) LOREG se realizará caso por caso, sin que sea posible determinar de antemano las concretas circunstancias o elementos que deben ser evaluados, a la vista de los innumerables factores susceptibles de ser tomados en consideración. 

Las/los fiscales prestarán especial atención a los siguientes extremos a la hora de examinar la concreta afectación para el derecho de sufragio en su vertiente activa y pasiva, esto es, a los derechos de participación política (art. 23.1 CE) y de acceso a los cargos públicos (art. 23.2 CE): 

i) El grado de difusión que era previsible que el acto de propaganda alcanzase. Cuanto mayor sea la difusión, mayores posibilidades de que el mensaje logre su objetivo y consiga captar el voto. 

Con carácter general, las redes sociales son herramientas idóneas para lograr una amplia difusión de los mensajes propagandísticos. Las nuevas tecnologías y, en especial, las redes sociales intensifican de forma exponencial las posibilidades de alcanzar a un amplio e indeterminado número de destinatarios. 

ii) El número de actos de propaganda efectuados por el sujeto, individualmente o de forma concertada, con infracción del art. 53 LOREG. 

iii) El hecho de que el acto de propaganda forme parte de una estrategia de campaña electoral, así como que su elaboración pueda haber sido realizada por profesionales. 

iv) Los recursos materiales y humanos destinados a la realización del acto de propaganda. 

v) La notoriedad y capacidad de influencia de la persona que aparece ante los receptores de la propaganda como autora del mensaje electoral. 

vi) Si la propaganda incorpora informaciones novedosas ignoradas hasta la fecha por el cuerpo electoral, siendo éste el elemento al que, con carácter general, se concederá́ mayor valor. Difícilmente cabe reconocer capacidad de persuasión para captar el voto a la mera reiteración de proclamas o consignas ya difundidas durante la campaña electoral. Sin embargo, la divulgación de nuevos contenidos, especialmente nuevas informaciones, deben considerarse especialmente idóneas para generar impacto en el electorado. 

Séptima. Las prohibiciones contenidas en el art. 53 LOREG son de aplicación, sin excepción, a la actividad de propaganda electoral desarrollada en la Red. 

Octava. Cuando, fruto de su escasa ofensividad, los hechos no sean constitutivos de delito, pero sí pudieran serlo de la infracción electoral sancionada en el art. 153.1 LOREG, las/los fiscales acordarán el archivo de las diligencias de investigación y la consiguiente remisión de testimonio en favor de la junta electoral competente. En el supuesto de tratarse de hechos ya judicializados, instarán del órgano judicial el sobreseimiento de las actuaciones y la subsiguiente deducción de testimonio”.

 

Notas:

La conclusión sexta es tanto como dejarlo al arbitrio del fiscal el qué se persigue y qué no. Tiene que ser absolutamente intrascendente, a los ojos del Derecho Penal, quién es el que hace el acto de propaganda electoral ¿imaginamos detener por una alcoholemia a un duque y no a un mindundi ante el mismo hecho? Este delito, de hecho, en la práctica está despenalizado, desde el momento que, según esta misma consulta, llamar a votar al día siguiente no es delito (no va a ser que voten al contrario), o que las televisiones, por ejemplo, publican el típico reportaje de en qué pasa su tiempo los candidatos principales el día de reflexión, omitiendo a las candidaturas menores en previsión de voto. Pero, estimados, vivimos en la Edad de la Hipocresía.

 

Si la materia es de vuestro interés, podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que constan al final del post o usando el buscador que aparece en el lateral derecho. También, si es de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante sobre las novedades de este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral derecho del blog, o en

www.facebook.com/EnOcasionesVeoReos

o en @EnOcasionesVeor

miércoles, 22 de mayo de 2024

Conclusiones de la Circular 1/2024 FGE de utilización fraudulenta de medios de pago distintos del efectivo



(Imagen obtenida de INCIBE)

Se han publicado recientemente tres consultas de 2024 resueltas por la Fiscalía General del Estado. La primera, abordada aquí, es relativa a la utilización fraudulenta de instrumentos de pago distintos del efectivo, teniendo una extensión de 39 páginas. Exponemos sus conclusiones y unas breves pinceladas personales.

 

Primera. La reforma del Código Penal operada en virtud de la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, ha suprimido la figura del delito leve de estafa informática y del delito leve de utilización fraudulenta de instrumentos de pago distintos del efectivo.

Por consiguiente, cuando el perjuicio ocasionado por la realización de las conductas típicas descritas en los arts. 249.1.a) y249.1.b) CP no exceda de 400 euros, las/los fiscales efectuarán sus peticiones punitivas con arreglo al marco penológico previsto en el art. 249.1 CP (pena de prisión de seis meses a tres años).

 

Segunda. La sustracción, apropiación o adquisición ilícita de tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualesquiera otros medios de pago distintos del efectivo precisan, para incardinarse en el art. 249.2.b) CP, que su ejecución esté presidida por la intención del sujeto activo del delito de proceder a su ulterior utilización fraudulenta. En otras palabras, el precepto exige que el autor del delito obre con el propósito de que el medio de pago ilícitamente aprehendido sea posteriormente empleado en la ejecución del delito del art. 249.1.b) CP.

El propósito o intención de utilizar en el futuro el medio de pago con ánimo defraudatorio trasciende a la realización del tipo, pues opera como elemento subjetivo del injusto.

La presencia en la descripción típica de un elemento subjetivo del injusto como el señalado no constituye un obstáculo que impida admitir el dolo eventual en la ejecución del delito, aun cuando en la práctica se trate de supuestos difícilmente concebibles.

 

Tercera. Entre los delitos de hurto o robo y el delito de estafa impropia del art. 249.2.b) CP debe apreciarse un concurso ideal de delitos (art. 77.1 CP) en aquellos supuestos en los que junto al instrumento de pago distinto del efectivo carente de valor económico se sustraigan otros bienes de distinta naturaleza que sí cuenten con valor económico. En consecuencia, se rechazará la existencia de un concurso de normas entre tales infracciones, atendiendo al distinto fundamento punitivo, la falta de subordinación entre ellas y el hecho de que ninguna capte el íntegro desvalor de las restantes.

 

Cuarta. La consumación del delito de utilización fraudulenta de instrumentos de pago distintos del efectivo del art. 249.1.b) CP absorbe por completo el desvalor de la conducta descrita en el art. 249.2.b) CP cuando ambas modalidades delictivas sean ejecutadas por el mismo autor. En estos casos, la utilización del instrumento de pago sustraído, apropiado o ilícitamente adquirido y la consiguiente producción del perjuicio patrimonial [art. 249.1.b) CP] no supondrán sino la cristalización del riesgo que trata de tutelar la modalidad típica prevista en el art. 249.2.b) CP.

Los supuestos de progresión delictiva se resolverán con arreglo al principio de subsidiariedad (art. 8.2 CP), pues los preceptos que castigan actos preparatorios y formas imperfectas de ejecución se consideran subsidiarios o residuales frente a los que castigan las formas consumadas.

 

Quinta. Cuando, tras la consumación del delito del art. 249.2.b) CP, la utilización fraudulenta del instrumento de pago [art. 249.1.b) CP] se ejecute de forma imperfecta, esto es, en grado de tentativa, la progresión delictiva se considerará meramente aparente, pues el resultado lesivo no habrá llegado a producirse. Nos encontramos ante dos modalidades de peligro en las que el delito intentado no capta el total desvalor de la acción consistente en la sustracción, apropiación o ilícita adquisición del instrumento de pago. En consecuencia, el concurso se resolverá con arreglo al principio de alternatividad del art. 8.4 CP.”.

 

Notas personales:

La conclusión primera es discutible para quien haga las veces de abogado defensor. Si se ha suprimido expresamente el delito leve, incardinar la conducta en la estafa común puede entenderse una interpretación contra reo. Un abogado defensor siempre va a poder alegar que la conducta ha quedado expresamente despenalizada.

Hay una ausencia completa de alusiones al blanqueo de capitales y concretamente a lo largamente expuesto en la Sexta directiva UE en materia de prevención de blanqueo de capitales y más concretamente hablando respecto de las llamadas tarjetas prepago (telefonía, videojuegos, etc.). La consulta me parece un poco corta de miras en este punto, dado que solo tiene en mente la estafa a una posible “víctima final”, pero, por ejemplo, la incautación de gran cantidad de estas tarjetas prepago, acreditando como siempre el delito precedente, puede dar lugar a la comisión del delito de blanqueo o, subsidiariamente, la deducción del testimonio oportuno a las autoridades encargadas de perseguir administrativamente las infracciones de blanqueo.

No veo referencias tampoco a la posible concurrencia, habitual en la práctica, de los delitos de organización o grupo criminal. Es muy raro que en uno de estos delitos participe un solo individuo en todos los segmentos del iter criminis(fabricación de una tarjeta falsa o clonado o sustracción de una verdadera con posterior alteración, circulación de la misma y uso en el concreto momento de la estafa, etc).

 

Si la materia es de vuestro interés, podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que constan al final del post o usando el buscador que aparece en el lateral derecho. También, si es de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante sobre las novedades de este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral derecho del blog, o en

www.facebook.com/EnOcasionesVeoReos

o en @EnOcasionesVeor