Concepto:
Podemos definir
la llamada garantía de indemnidad como la tutela vertebrada por el ordenamiento
jurídico tendente a proteger al accionante de derechos laborales o
funcionariales de toda represalia
que provenga de su empresa o Administración por el mero hecho de haber
pretendido acceder a los tribunales para la defensa de sus derechos, le den o
no la razón en el asunto principal.
Los
ordenamientos jurídicos tradicionalmente recogían la prohibición de la reformatio
in peius, siendo especialmente
gráficos en nuestro derecho los dos siguientes artículos:
Art. 89. 3 L 30/92:
"En los procedimientos
tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las
peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su
situación inicial"
y 113. 3
L 30/92:
"El órgano
que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de
fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados.
En este último caso se les oirá previamente. No obstante, la resolución será
congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que en
ningún caso pueda agravarse su situación inicial."
Al someterse
España a los convenios de la Organización Internacional del Trabajo lo hace,
entre otros, al llamado Convenio nº 158, ratificado por España y publicado en
el BOE de 29-VI-1985.
Como
consecuencia del referido Convenio, cuya protección se extiende al ámbito
laboral privado y funcionarial con las solas excepciones previstas en el propio
Convenio y las que cada país expresamente reservase, nuestro Tribunal
Constitucional ha ido depurando la institución jurídica que ha integrado dentro
de la tutela judicial efectiva (24. 1 CE).
Son singularmente relevantes y explicativas
las siguientes sentencias:
La STC 10/2011 señala en su Fdto. 4º:
"En
efecto, en relación con la garantía de indemnidad, este Tribunal ha declarado
que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por
irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de
garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente
cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos
necesarios para el mismo (incluso de intentos de solución extrajudicial de
conflictos dirigidos a la evitación del proceso -STC 55/2004, de 19 de abril-),
se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o
privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, SSTC 55/2004,
de 19 de abril, FJ 2; 87/2004, de 10 de mayo, FJ 2; 38/2005, de 28 de febrero,
FJ 3; 144/2005, de 6 de junio, FJ 3; 16/2006, de 19 de enero, FJ 2; 120/2006,
de 24 de abril, FJ 2; o 138/2006, de 8 de mayo, FJ 5). En el campo de las
relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, así pues, en la
imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el
trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de
que una actuación empresarial motivada por haberse ejercitado una acción
judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador
se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a
ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de
todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones
derivadas de su contrato de trabajo. Esa garantía, como es sabido, no opera sólo frente al
despido, haciéndose extensiva "a cualquier otra medida dirigida a impedir,
coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial" (STC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2)."
La STC
55/2004 señala en su Fdto. 2º:
"Recordando,
ante todo, la doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad
derivada del art. 24 CE (SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 3, 197/1998, de 13 de
octubre, FJ 4, 140/1999, de 22 de julio, FJ 4, 168/1999, de 27 de septiembre,
FJ 1, y 198/2001, de 4 de octubre, FJ 3), hemos de señalar que en relación con
la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del art.
24.1 CE, este Tribunal ya declaró en la STC 7/1993, de 18 de enero, que la
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por
irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de
garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando
su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o
previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como
consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se
satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también
a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la
acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden
seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o
privadas para la persona que los protagoniza.
En el ámbito de las
relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad
de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador
encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (SSTC 7/1993 y 14/1993, de 18 de enero, 54/1995, de
24 de febrero). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende
del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del
Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente
excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo "el
haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un
empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado
un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Y, más
concretamente, como razonara la STC 14/1993, la garantía de indemnidad que
otorga el art. 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos
necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se
dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los
trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese
derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en
la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese
ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le
bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta."
Las SSTC
336-2005 de 20-XII y 79-2004 de 5-V aplican esta garantía frente a un acto de
una administración pública si bien acaban desarrollando el amparo
constitucional por la protección de la libertad sindical.
La STC 298/2005 señala en su Fdto. 3º:
"Para
abordar la cuestión suscitada conviene hacer aquí remisión a la doctrina de
este Tribunal en relación con la llamada garantía de indemnidad ínsita en el
derecho a la tutela judicial efectiva, recientemente recopilada en el
fundamento jurídico tercero de la STC 171/2005, de 20 de junio, y que por
conocida resulta integrada en esta resolución a través de esta remisión. Por
tal razón basta ahora con recordar que el derecho consagrado en el art. 24.1
CE, no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino
también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del
ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo
no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones
públicas o privadas para la persona que los protagoniza. Tal configuración se traduce en el ámbito de las
relaciones de trabajo (estén éstas sometidas al régimen laboral,
estatutario o funcionarial) en la
imposibilidad de adoptar medidas de represalia como consecuencia del ejercicio
por el trabajador de acciones judiciales en demanda de la tutela de sus
derechos. Consecuencia de ello será que una actuación empresarial motivada por
el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de
unos derechos de los que el trabajador se crea asistido debe ser calificada
como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho
fundamental.
En el orden procesal la especial
dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los
procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta
tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, ha llevado a este
Tribunal a establecer criterios precisos (luego seguidos por el legislador
ordinario) en relación con la distribución de la carga de la prueba,
corrigiendo así los efectos perturbadores derivados de aquella dificultad y
situando en su justo término la respectiva posición de las partes en relación a
la carga de la prueba. De otro modo la dificultad de probar el carácter
represivo o vindicatorio de la medida adoptada por el empleador haría
impracticable toda reacción contra actos lesivos de la citada garantía de
indemnidad. Ello se ha traducido en la exigencia al trabajador de aportar un
indicio (probado cumplidamente y no meramente alegado) de que la decisión
empresarial perjudicial para el trabajador es consecuencia del ejercicio de
acciones judiciales o preparatorias en defensa de sus derechos. Una vez
aportado tal indicio será el empleador el que correrá con la carga de acreditar
la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable
y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión empresarial
cuestionada, único medio de destruir la apariencia de vulneración de un derecho
fundamental creada por los indicios."
Conclusiones:
A) La garantía de indemnidad está integrada
en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24. 1 de la
Constitución, introducida como
consecuencia del art. 5 c) del Convenio 158 de la OIT ratificado por España.
B) La garantía de indemnidad opera ante
todas las jurisdicciones siendo especialmente
relevante ante la laboral y contencioso-administrativa.
C) Al consistir en una vulneración de
derecho fundamental tiene acceso al procedimiento especial de los arts. 114 y ss de la Ley de la jurisdicción
contencioso administrativa y 177 y ss de la Ley de la jurisdicción social (L.
36/2011), con intervención obligada del Ministerio Fiscal.
D) Es una protección para el trabajador,
público o privado, por la que en el caso de haber realizado cualquier tipo
de reclamación judicial, e incluso prejudicial, como consecuencia de la misma es inconstitucional
que se le irroguen perjuicios
(despido, apertura de procedimientos sancionadores, recolocación contra su
voluntad de puesto laboral, traslado de lugar de empleo, cambio de función,
etc.). Tiene también acceso al recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional agotados los recursos ordinarios previos de conformidad con las
reglas comunes de la LOTC.
E) Desde el punto de vista procesal invierte
la carga de la prueba pasando a ser
competencia de la parte demandada (empresa o administración) el deber de probar
que la medida adoptada no lo ha sido por represalia (STC 298/2005 y 181. 2 Ley
de la Jurisdicción Social; en la LJCA no se ha previsto expresamente pero, por
supuesto, es aplicable la jurisprudencia constitucional).
G) En el caso de estimación de la
pretensión dará lugar a la indemnización por daños morales siempre y cuando expresamente se hayan solicitado en
la demanda (art. 183 Ley de la jurisdicción social expresamente lo recoge).
Recordamos, asimismo, que el Tribunal Supremo ha establecido que “acreditada
la vulneración del derecho fundamental se presume la existencia del daño y debe
decretarse la indemnización correspondiente” (9-VI-1993, Ar. 4553), en
consonancia con la interpretación del TEDH del art. 50 del Convenio Europeo
para la protección de los derechos del hombre y de las libertades
fundamentales.
H) En caso de despido laboral como
represalia de alguna reclamación es de aplicación el art. 55. 5 y 6 del
Estatuto de los Trabajadores.
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