Mobbing o acoso laboral, Concepto y legislación aplicable

Concepto: Desde principios de los años 90 se ha venido recogiendo por la jurisprudencia extranjera, los tratados internacionales y finalmente nuestra jurisprudencia y legislación la forma de identificar el acoso en el ámbito del trabajo, qué se debe entender por tal y cómo prevenirlo y combatirlo. El acoso laboral es originalmente conocido como mobbing (del inglés to mob o mob, esto es, la presión en grupo) que puede tener múltiples definiciones siendo las más extendidas, a nivel extra jurídico, las de la psiquiatra francesa Marie-France Hirigoyen o la del sueco Leynman; la autora francesa lo define como “A toda conducta abusiva que perjudica por su repetición la dignidad e integridad del trabajador, poniendo en peligro su empleo o degradando el ambiente de trabajo. Hablamos de un chivo expiatorio, de un ataque reiterado de un grupo o persona contra un trabajador concreto”. Ahora bien, uno de los primeros problemas que se va a encontrar el jurista es que cada psicólogo o psiquiatra da una definición distinta, no divergente pero no completamente idéntica.

Figuras análogas con las que tener cuidado: Existen dos figuras que aparentemente son iguales pero en realidad son distintas. 1) El síndrome del “quemado” o burn out: Persona que por el elevado volumen de trabajo que soporta, o las condiciones físicas o psíquicas que debe soportar para realizarlo se encuentra en tal situación de cansancio físico o mental que, en términos comunes, “no puede con el alma. 2) El estresado: persona que por sus condicionantes, individuales o familiares, acaba siendo más susceptible de lo común a las tensiones propias del ámbito del trabajo.

La diferencia esencial del mobbing con estas dos figuras radica en que el mobbing es una situación de acoso producida intencionalmente desde el ámbito del trabajo. Suelen ser destacadas como notas delimitadoras del acoso: 1) El hostigamiento y persecución, 2) La intensidad del mismo, 3) Su extensión en el tiempo, no siendo suficiente un acto puntual (o roce). Hay psiquiatras que han destacado que suele tardar la víctima en concienciarse de la situación una media de 6 meses. 4) La intencionalidad en dañar al trabajador.

Fuentes del mobbing: A priori, el mobbing puede surgir tanto en empresas privadas como públicas. El acoso suele surgir, en palabras de distintos y reputados psiquiatras, en atención a perfiles de acosador excesivamente acomplejados, por razones a veces muy complicadas de descubrir, o por seres mediocres, miedosos o inseguros que toman al acosado como un potencial problema. Es decir, los mismos perfiles de los acosadores en colegios (bullying) y maltratadores domésticos. El mobbing también se caracteriza por la asimetría de fuerzas no siendo, desde el punto de vista psiquiátrico (veremos que a nivel legal a veces esto no es cierto), que el acoso se produzca de arriba abajo (jefe supremo -> empleado), sino que caben, en realidad, todas las opciones: entre compañeros, de mandos intermedios hacia inferiores y de inferiores hacia superiores.

El mobbing a su vez tiene distintas maneras de manifestarse o razones por las que surge; sin intención de ser exhaustivo podemos destacar: 1) Empresa privada: Empresario tacaño que en vez de tener problemas prefiere hacerle la vida imposible al trabajador para que prefiera irse por su propio pie a fin de evitarle la indemnización por despido, especialmente si el trabajador, muchas veces muy cualificado, pudiese tener derecho a una alta indemnización en caso de despido. También cabe por jefes que pretenden amparar el ascenso de un subordinado al que le tienen cariño en detrimento de otro, que pasa a ser acosado. 2) Administraciones públicas: Aquí la finalidad de ahorrarse el despido no concurre, salvo en personal contratado (no siendo tampoco importante porque en este caso no pagaría el despido el acosador). Los motivos pueden ser de lo más variopintos: jefes de servicio de hospitales que se quieran quitar de en medio a futura competencia para mantenerse en el puesto, militares por rencillas, fuerzas policiales porque el acosado no ha querido mirar para otro lado o se le considera indisciplinado o poco dúctil, etc. Son campos especialmente abonados para que esto suceda el militar, policial, universitario, hospitalario y, en general, todos aquellos en los que haya un acusado principio de jerarquía.

Definición propia: Dado que cada psicólogo, psiquiatra y órgano judicial da la propia, entiendo que se debe aportar una definición jurídica que permita delimitar el acoso laboral de otras figuras y que no permita alteraciones por subjetividades, el gran enemigo del jurista; así, entiendo que es acoso laboral aquel conjunto de actuaciones exclusivamente provenientes del ámbito laboral (compañeros, inferiores o superiores) que, producidas sistemáticamente y a lo largo del tiempo, pretendan perjudicar la normal estabilidad física o mental del trabajador, violentando uno o más derechos fundamentales.

Legislación que debe conocer el jurista:

Lo primero que debe saber el jurista es que se encuentra ante una materia compleja y, en absoluto, nada asentada a nivel legal ni jurisprudencial. Cabe destacar que el acoso laboral tiene aplicación ante las cinco jurisdicciones: 1) Civil: Aquellos contratos de sesgo mercantil que no son supervisables por la jurisdicción social, 2) Penal: Por aplicación del nuevo art. 173. 1. 2 Cp, vigente desde el 23-XII-2010, 3) Contenciosa: Cuando nos encontremos ante relaciones funcionariales, 4) Social: Empresa privada, 5) Militar: En el ámbito castrense.

Cabe destacar que los afortunados, a día de hoy, son los trabajadores laborales, puesto que su jurisdicción es la que, de largo, más condena por este tipo de condenas, siendo excesivamente exigente, a nuestro juicio, la contenciosa (para muestra un botón, de consultar el CENDOJ las sentencias de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso es casi imposible encontrar una siendo que allí se enjuician, entre otros muchísimos, los asuntos de bajas médicas por causa del acoso laboral en el ámbito militar).

Pues bien, a tener en cuenta:

Constitución española de 1978:

Art. 10. 2 CE:

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Artículos 14-29 CE; son especialísimamente aplicables los 14 (derecho a la igualdad y no discriminación), 15 (derecho a la integridad física, para el caso de haber sufrido baja por enfermedad psíquica derivada del acoso), 18 (derecho a la dignidad) y 28 (libertad sindical), no siendo descartable el uso del art. 24 CE para la llamada “garantía de indemnidad” (ver artículo en http://enocasionesveoreos.blogspot.com.es/2012/06/la-garantia-constitucional-de.html ) habitual en el momento en que el trabajador decide salir de su particular infierno y acude a los tribunales o inspección de trabajo o administrativa y es represaliado con el despido, sanción, recolocación laboral, traslado de oficina, etc.

Art. 53 CE: Previsión de recurso preferente y sumario ante la jurisdicción ordinaria y recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Tratados internacionales:

Convenio 158, art. 5 letra c de la OIT, relativo a la garantía de indemnidad.

Directiva comunitaria (19)89/391/CEE: Como consecuencia de su transposición se dicta la Ley de Prevención de Riesgos laborales, “para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo”. El artículo 2 obliga a su extensión a los funcionarios públicos.

Directiva (19)76/207/CEE, “relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo”.

Directiva 2002/73/CEE, que modifica la 1976/207/CEE de “acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo”.

Directiva 2004/113/CEE, y Directiva marco 89/391, “relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo”.

Tribunales extranjeros: En caso de ser insatisfactoria, para quien se considera perjudicado, la respuesta en última instancia del Tribunal Constitucional cabe la posibilidad de acceder al Tribunal Europeo de Derechos Humanos o, con las salvedades habituales al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Debemos destacar que este último, el TJCE ha condenado al mismísimo Parlamento Europeo en el asunto T 237-2000 (Patrick Reynolds contra el Parlamento Europeo) señalando que “el deber de prevenir el mobbing como un riesgo profesional más, siendo un riesgo originado no por la propia actividad desarrollada sino del entorno que rodea al trabajador especialmente teniendo en cuenta la especial intensidad con la que se manifiesta el principio de jerarquía”.

Legislación interna:

Si bien se irá desgranando en futuros artículos dejamos apuntadas algunas normas especialmente aplicables:

Ámbito laboral: Estatuto de los Trabajadores, Texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social y Ley de Prevención de Riesgos Laborales (aplicable a Administraciones públicas).

Administraciones: Estatuto básico de la función pública y Resolución de 5 de mayo de 2011 de la Secretaría de Estado para la función pública, publicada en el BOE de 1-VI-2011 (adelantamos ya que muy probablemente esta norma violenta las Directivas comunitarias dando una definición que pretende eliminar en la práctica el reconocimiento del mobbing en la función pública).

Ahora bien, reservamos el final del artículo para hacer referencia a la norma más importante pese a la absoluta bajeza en cuanto a su rango normativo y es que, rebuscando en las mismísimas cloacas del derecho se puede encontrar una Nota Técnica, la 476 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo cuyo enlace adjuntamos

http://www.insht.es/InshtWeb/Contenidos/Documentacion/FichasTecnicas/NTP/Ficheros/401a500/ntp_476.pdf

que define lo que a los ojos de la Inspección de Trabajo es el acoso laboral, los criterios para descubrirlo y todos sus parámetros, destacando:

Acciones contra la reputación o la dignidad personal del afectado; por medio de la realización de comentarios injuriosos contra su persona, ridiculizándolo o riéndose públicamente de él, de su aspecto físico, de sus gestos, de su voz, de sus convicciones personales o religiosas, de su estilo de vida, etc... Uno de estos comportamientos, de gran incidencia y objeto de diversos estudios, sentencias judiciales, etc. es el acoso sexual. Se pueden dar también diversas acciones contra la reputación del afectado como trabajador.

Acciones contra el ejercicio de su trabajo, encomendándole trabajo en exceso o difícil de realizar cuando no innecesario, monótono o repetitivo, o incluso trabajos para los que el individuo no está cualificado, o que requieren una cualificación menor que la poseída por la víctima (shunting); o, por otra parte, privándole de la realización de cualquier tipo de trabajo; enfrentándole a situaciones de conflicto de rol (negándole u ocultándole los medios para realizar su trabajo, solicitándole demandas contradictorias o excluyentes, obligándole a realizar tareas en contra de sus convicciones morales, etc.).

Muchas de las acciones comprenden una manipulación de la comunicación o de la información con la persona afectada que incluyen una amplia variedad de situaciones; manteniendo al afectado en una situación de ambigüedad de rol (no informándole sobre distintos aspectos de su trabajo, como sus funciones y responsabilidades, los métodos de trabajo a realizar, la cantidad y la calidad del trabajo a realizar, etc., manteniéndole en una situación de incertidumbre); haciendo un uso hostil de la comunicación tanto explícitamente (amenazándole, criticándole o reprendiéndole acerca de temas tanto laborales como referentes a su vida privada) como implícitamente (no dirigiéndole la palabra, no haciendo caso a sus opiniones, ignorando su presencia,...); utilizando selectivamente la comunicación (para reprender o amonestar y nunca para felicitar, acentuando la importancia de sus errores, minimizando la importancia de sus logros,...).

Otras acciones muestran la característica de que son situaciones de inequidad mediante el establecimiento de diferencias de trato, o mediante la distribución no equitativa del trabajo, o desigualdades remunerativas, etc.

También queremos destacar que pese a que la norma es vinculante para los Inspectores de Trabajo, no pocas son las resoluciones en el ámbito contencioso administrativo que la han aplicado por analogía, así por ejemplo Sentencia TSJ Castilla La Mancha 6-IX-2004, fundamento jurídico 10º.

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