Mobbing o acoso laboral: prueba y
responsabilidad civil
Gracias a los mensajes que algunos lectores del blog
me mandan y a la función de búsqueda interna que este tiene, que avisa de las
palabras usadas en google para acceder al blog y que revelan muchas conjunciones
de mobbing y Guardia Civil, mobbing y universidad, mobbing y secretarios judiciales y otras similares es por lo
que me animo a escribir este nuevo post con la intención de ayudar a las
víctimas de esta situación y aportar datos que, esperemos, puedan ser de ayuda.
Dejamos sentado que el lector conoce ya nuestra
anterior entrada (http://www.enocasionesveoreos.blogspot.com.es/2012/07/mobbing-o-acoso-laboral-concepto-y.html
) acerca de qué se conoce como mobbing para poder entrar en cómo se prueba el mismo.
Nota previa (¿En dónde nos metemos?):
Debemos recordar que la situación de acoso laboral
puede ser enjuiciada ante las cuatro jurisdicciones ordinarias dependiendo del
caso concreto:
1) Laboral:
Para el caso de que nos encontremos ante un trabajador de la empresa privada.
Curiosamente y pese a que estoy absolutamente convencido de que el acoso a
funcionarios es mucho mayor en términos estadísticos, la jurisdicción social es
con creces la que más condena. Y esto debería ser muy significativo por dos
razones: A) Porque ahora mismo el empresario lo tiene más fácil que nunca para
directamente despedir al trabajador, con lo que nos encontramos ante auténticos
energúmenos que prefieren la tortura a deshacerse del trabajador rápida e
indoloramente. B) Porque la jurisdicción contencioso-administrativa apenas
tiene pronunciamientos condenatorios existiendo evidentes campos de abono
gracias al feudalismo de sus instituciones como son la Universidad, las fuerzas
policiales y muy particularmente la más relacionada con el campo, Justicia,
Sanidad y la enseñanza en general.
2) La contencioso-administrativa: Para el caso de que el funcionario sea la víctima.
3) La penal:
Por si la víctima denuncia criminalmente los hechos por la vía del art. 173 Cp.
4) Civil:
Esta es residual, para ciertos contratos que ni son laborales ni
administrativos, como son los mercantiles, en los que las altas cláusulas de rescisión pueden llevar al mandante a atormentar
a la víctima con la esperanza de que prefiera irse por su propio pie.
Recordemos, por ejemplo, que los grandes despachos de abogados siguen usando,
para mí ilegalmente, esta fórmula de contratos mercantiles con la finalidad de
sustraer derechos laborales a sus empleados.
Recomendación: Aquí, más que nunca, lo prioritario es encontrar un muy buen abogado.
Ya la materia es compleja como para encargársela al abogado generalista que
normalmente no ha visto un pleito de estas características. Del examen de las
dos siguientes circunstancias, nunca explicitadas pero 100% reales, seguro que
nos convencemos:
1) El Fiscal:
En los procedimientos de protección de derechos fundamentales es obligatoria la
intervención del Ministerio Fiscal. Ahora bien: A) El Fiscal carece, salvo
puntuales y honrosas excepciones, de conocimientos específicos en derecho
laboral y/o administrativo y, por descontado, todavía menos en esta peculiar
materia. Esto se debe a que ya en la oposición todo el derecho laboral y
administrativo queda reducido a una pregunta del último examen que además suele
ser abreviada dado que el opositor para entonces está sin tiempo. En el periodo
de prácticas la formación que se da es mínima. Y en la práctica casi todos los
veteranos huyen de ambas jurisdicciones al ser pleitos “largos” o “aburridos”,
lo cual no deja de enmascarar el simple desconocimiento en la materia.
2) Los Jueces: Que a uno el Fiscal le dé la razón o se la quite le tiene que
importar poco en las jurisdicciones social y contenciosa, dado que ni mucho
menos es tan relevante como si fuese en la penal. El problema radica en que los
compañeros del Poder Judicial gozan de las mismas carencias en cuanto a
preparación previa como opositores y, según se me ha contado, en su Escuela. El
problema viene cuando los órganos jurisdiccionales se encuentran en la capital
de provincia y es la jugosa escapada del miserable pueblo en el que se ven
encerrados en sus primeros destinos. Así como sería impensable que un médico
pasase, por ejemplo, de otorrino a cardiólogo, eso en Justicia sí es posible y
no son pocos, ni mucho menos, los casos en los que un Juez o Magistrado cambia
de orden jurisdiccional con una nula preparación. Y como muestra un ejemplo:
Sentencia en la que el TSJ en este caso de Madrid y en
vía contencioso administrativa viene a decirle al Juez unipersonal:
“FUNDAMENTOS
DE DERECHO
PRIMERO : El Auto aquí apelado es un claro exponente de desconocimiento de
las normas que regulan el proceso y que son de inexcusable cumplimiento.”
Y esto, por mucho que se pretenda
ocultar, es el pan nuestro de cada día. Nótese que el reproche se lo hace la
Sala por una cuestión de procedimiento. Si el Juez unipersonal desconoce el
procedimiento imagínese el lector el churro de sentencia que espera al final
del proceso.
La conclusión: El acosado se juega muchísimo como
para esperar que haya una conjunción astral que le otorgue un buen juez y
fiscal en el asunto, con lo que es sumamente recomendable buscar un buen
abogado, con experiencia, que le asesore y que dé mascada toda la prueba y
todas las alegaciones al órgano jurisdiccional.
La prueba
Hay que distinguir los tres grandes tipos de prueba,
las reglas de carga de la prueba y siempre teniendo en cuenta que no hay un
acoso laboral “Standard” puesto que lo que para un trabajador puede ser recibir
insultos constantemente, para otro lo puede ser que se le impongan cargas de trabajo
desproporcionadas al resto de los compañeros, turnos nocturnos ilegales,
condiciones de trabajo penosas o insalubres, etc.
La carga de la prueba (¿Quién debe probar el
acoso?):
Jurisdicción civil: El demandante.
Jurisdicción penal: El denunciante/querellante.
Jurisdicción contencioso-administrativa: El
funcionario.
Jurisdicción laboral: El trabajador debe dar un
principio de prueba de la situación vulneradora de derechos fundamentales, si
bien el empresario tiene que acreditar que esas medidas se adoptaron al amparo
de alguna norma y justificadamente en el caso concreto. Esta inversión de la
carga de la prueba no debe llevar a engaños; pese a que puede ser suficiente
para la condena por acoso laboral, también un contraindicio tenue puede llevar
a la absolución de la empresa.
Recomendación: En Derecho y más en estos
asuntos, lo importante es descargar toda la artillería de prueba. Todo
argumento de nada sirve si no queda incorporado a la demanda y acreditado pese
a que no se tenga la obligación en el procedimiento laboral.
Prueba testifical:
Testigo puede ser cualquier persona, desde compañeros
de trabajo a personas que pasaban por allí (por ejemplo: en el momento de estar
atendiendo en un establecimiento que el jefe lo insulte a uno en presencia de
los clientes). Desde luego, es más fácil contar con testigos entre los
funcionarios, que menos se juegan, a en los pleitos laborales que podrían ser
despedidos, sancionados, etc después (sin perjuicio de que sea de aplicación http://enocasionesveoreos.blogspot.com.es/search/label/Indemnidad
). Se debe buscar siempre que sea posible el testigo directo como referencia
para el acto del juicio puesto que al ser vistas orales donde se ventila el
asunto una persona ajena al problema acosador-acosado que pueda hablar de las
vejaciones, de las condiciones laborales, etc es lo que más impresiona a
primera vista. También es bueno para acreditar una forma de acoso bastante
habitual, que ya he visto en pleitos en los que he intervenido en al menos 3
ocasiones, consistente en desposeer de funciones al trabajador (Tenerlo de
brazos cruzados todo el día para que se sienta ninguneado).
Prueba documental:
Aquí cabría hablar de cualquier documento pero debemos
recordar que ese término, el documento, se debe entender de forma amplia. Aquí
cabe entender desde cuadrantes de trabajo que demuestren que un trabajador
tiene el doble de trabajo, o más, que el resto de personas de su grupo con
idéntica función, a vídeos, fotografías o grabaciones de cualquier tipo que
demuestren insultos, agresiones, condiciones de trabajo insalubres, nocivas o
peligrosas.
Por si cabe alguna duda y quien lea esto no es
jurista, recordamos que toda grabación en cualquier soporte en la que una de
las partes es consciente de su grabación es lícita salvo vulneración de la
intimidad.
Prueba pericial:
Trascendental si ha afectado a la salud del
trabajador. Debemos recordar que para hablar de peritos en sentido estricto no
vale cualquier documento escrito que señale una enfermedad o su medicación por
estrés, trastornos adaptativos, depresiones, etc. sino que es necesaria la
prueba pericial o lo que es lo mismo, que un médico de la especialidad (en el
caso de haber tenido consecuencias físicas), psiquiatra o psicólogo homologado
por su correspondiente colegio profesional realice un informe y lo defienda en juicio.
Nota: El
informe por nada del mundo debe señalar que la enfermedad es consecuencia del
trabajo sino simplemente la existencia en sí misma de la enfermedad puesto que
es el médico no puede peritar algo que no ha visto. Ejemplo de razonamiento
judicial: El perito dice que la depresión viene del trabajo -> El perito no
ha estado en la sede del trabajo -> El perito perita cosas que no ha visto
-> El informe carece de objetividad y lo ha dado porque el demandante le ha
pagado.
Tácticas procesales
Quien redacta esto considera que la frase de que “lo
importante es participar” la dijo un perdedor. En Justicia y más cuando uno se
juega su vida y su integridad física y moral, no caben las concesiones.
Como pequeño “truco casero” considero que la víctima
de un acoso laboral debe usar en su demanda una doble vía:
1) Denunciar el acoso laboral en la jurisdicción que
proceda como concatenación de actos continuados en el tiempo (recordemos que
para que se entienda concurrente el mobbing/acoso laboral/acoso moral es
necesario que haya persistencia en el tiempo y no un roce puntual).
2) Denunciar, cumulativamente, cada acto individual en
la misma demanda. Esto es importantísimo. En no pocas demandas se ha dicho que había acoso laboral y se ha
denegado el mismo pero, sin embargo, se han reconocido victorias menores.
Ejemplo: En cierta sentencia que leí, un médico de cierto hospital de La Coruña
denunció el acoso laboral de su jefe de servicio y decía, entre otras cosas,
que no se le había permitido integrarse en el servicio de guardias. En otra
sentencia, en este caso de Madrid, un médico con una gran experiencia fue
postergado del servicio de cirugía frente a otros médicos con 20 años menos de
experiencia. Lo que el Juez no te da como mobbing, que te lo dé como vulneración simple del derecho a
la igualdad, a la integridad o a la dignidad.
La responsabilidad civil
¿Qué lleva a un Juez a dar 3.000 € de indemnización,
mientras que a otro por un caso idéntico 18.000 €? Es la eterna pregunta que
surge en los tratados de daños morales y que no está resuelta ni por la
jurisprudencia ni por la ley.
Criterios:
Debemos tener en cuenta que no todos los casos son
iguales y, además, en buena medida pasan por si el trabajador ha padecido, como
parte del proceso, alguna enfermedad y se ha acreditado judicialmente.
Criterio 1:
El acosador debe pagar tanto como un sueldo (bruto) y
como tiempo ha durado el acoso. Ejemplo: El acoso ha durado 17 meses y así se
ha probado y el trabajador cobra 1.500 € brutos; la indemnización sería de 17 x
1.500 €.
Este criterio se puede encontrar:
Criterio seguido
por S. del Juzgado de lo Contencioso nº 18 de Madrid de 24-X-2003, S. del Juzgado de lo
Contencioso nº 2 de Las Palmas de 22-VI-2003, S. del Juzgado de lo Contencioso
nº 2 de Santa Cruz de Tenerife de 28-II-2002 (Letrado del Consejo Consultivo
Canario), S. Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid de 18-III-2002, S. del
Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Vitoria de 21-II-2009, STSJ País Vasco
(Social) de 6-VI-2004, S Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol de 19-V-2005,
Juzgado de lo Penal nº 8 de Valencia de 21-IV-2005, STSJ Cataluña de
15-VII-2002 que ratifica la del Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona de
15-III-2001, S del Juzgado de los Social de Sabadell de 25-I-2003 confirmada
por su TSJ, S TSJ País Vasco de 6-VII-2004 (Sección Quinta, Social), STSJ País
Vasco de 25-I-2005, confirmatoria de otra del Juzgado de lo Social nº 8 de
Bilbao de 4-VI-2004, S. Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid de diciembre de
2005, S Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga de 10-III-2006, S Juzgado de lo
Contencioso nº 17 de Madrid, confirmada por Sentencia del TSJ de Madrid de
28-III-2006, S TSJ Madrid (Social) de 24-IV-2006 por los 15 meses de acoso, S.
De la Audiencia Nacional (Contencioso) de 11-X-2006, STSJ Castila la Mancha de
31-X-2011, S. del Juzgado de lo Social nº 2 de Valladolid de 2-X-2006, S. del
Juzgado de lo Social nº 2 de Pamplona de 18-II-2010, S TSJ de Cantabria de
12-XII-2005 con auto aclaratorio de 12-I-2006 que expresamente señala:
El art. 15 de la Directiva 2000/43
dispone que entre las sanciones que se pueden establecer en caso de
incumplimiento de las normas nacionales dadas en aplicación de la directiva se
encuentra la indemnización. En iguales términos se expresa el art. 17 de la
Directiva 2000/178.
La trasposición se ha realizado a través
de la ley 51/2003, de 2 de diciembre y la Ley 62/2003, de 30 de diciembre.
Según el art. 18.2 de la Ley 51/2003, “la indemnización o reparación a que
pueda dar lugar la reclamación correspondiente no estará limitada por un
tope máximo fijado a priori.
La indemnización por daño moral procederá aún cuando no existan
perjuicios de carácter económico y se valorará atendido a las circunstancias de
la infracción y a la gravedad de la lesión”. La Ley es trasposición parcial de Directiva
2000/78/CE, de 27 de noviembre (LCEur 2000,3383)”
Se recuerda, añadidamente, que el art. 123 de la Ley de la Seguridad Social establece de forma clara que
“1. Todas las prestaciones económicas que
tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán,
según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50%, cuando la lesión se produzca
por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan
de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o
en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o
particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de
salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus
características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.
2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en
el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no
podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto
o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.
3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y
compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la
infracción.”
Asimismo, en el ámbito del derecho laboral debe recordarse que se unen, de
un lado, la indemnización que se otorga siempre por despido improcedente
(aunque no se haya dado el mismo) y, por el otro, la indemnización añadida por
daños morales.
Este último precepto citado lo aplica el propio TSJ de Galicia, Sala de
lo Social, Sección 1ª en la reciente sentencia de 25-I-2012 con remisión a
otras.
Además, fuera del importante compendio jurisprudencial aportado, cabe
añadir las siguientes notas:
Nuestro TC ha establecido en su STC 14 de diciembre de 1992 (RTC 1992,
223) en criterio seguido por las SSTC de 25-III-1993, 24-V-1994, 15-XII-1997,
26-VI-2000 y 30-IX-2003 (RJ 1993/2237, 1994/3737, 1997/8978, 2000/5309,
2003/6448) “que el prestigio y la propia consideración profesional han
de reputarse incluidas en el núcleo protegible y protegido constitucionalmente
del derecho al honor”.
El TS ha
establecido que “acreditada la vulneración del derecho fundamental se
presume la existencia del daño y debe decretarse la indemnización
correspondiente” (9-VI-1993, Ar. 4553), en consonancia con la
interpretación del TEDH del art. 50 del Convenio Europeo para la protección de
los derechos del hombre y de las libertades fundamentales.
Criterio 2:
Indemnización conforme al baremo de tráfico.
Este criterio pasaría por indemnizar no en función del
sueldo sino en base al baremo de tráfico, siempre en función del día de origen
del acoso al del juicio. Sin embargo esto plantea algunos problemas: 1) Que el
trabajador no haya esperado mucho a denunciar los hechos y, por tanto, aún no
haya caído en la enfermedad profesional. 2) Que en el momento de celebrarse el
juicio la enfermedad del trabajador persista.
Quiero que este artículo sirva como homenaje a cierta
persona, perteneciente a una de las dos grandes y meritorias fuerzas policiales
de este país. El mismo, suboficial y jefe de un grupo de cuatro personas, había
resuelto infinidad de homicidios, asesinatos y desapariciones de personas
durante más de diez años. Una persona que no quiso promocionar profesionalmente
por seguir en su unidad. Una persona que prescindió de fiestas, fines de semana
y de muchos de sus derechos laborales más elementales por su trabajo y su deber
como funcionario. Su llegada a la cincuentena coincidió con la aparición de un
oficial y un suboficial imberbes cuyo único mérito fue haber pasado por una
academia (West Point la conocen en su argot). Tras sucesivos desplantes, siendo
yo testigo directo de alguno de ellos, perdió la “confianza” y fue cesado. Se
le cambió de su unidad con sus cuatro subordinados y sus homicidios a llevar
una estafa de cuenta km de coches. De 13 años, mínimo, en homicidios a llevar
estafas; de una segunda planta con sus dependencias a un cuchitril en un
subterráneo. Sin ventana a la calle. En una dependencia de las utilizadas para
ruedas de reconocimiento (se ve desde fuera pero el que está dentro no ve a los
que están fuera), a lado de los calabozos (viéndole al pasar hasta el último
chorizo y no viendo él desde fuera). Curiosamente “pierde la confianza” aquí
para esa función y le dan exactamente el mismo puesto en su nueva ciudad, a la
que se ha tenido que trasladar, como decimos, pasados los cincuenta años.
Como diría el clásico, toda exégesis eludo.
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