Cuestiones de Derecho Penal, Parte General (II; Error de tipo y error de prohibición)

Señala el art. 14 CP:

1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.

Así las cosas, vamos a ocuparnos de la reciente STS 2263/2013, de 16-V, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, que estudia esta temática.

Señala el TS al respecto:

“El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia (SSTS. 753/2007 de 2.10, 1238/2009 de 11.12).

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad (SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: "la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP. se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad".

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción (STS. 1254/2005 de 18.10), y en el no 3, el error de prohibición, que la jurisprudencia (SSTS. 336/2009 de 2.4 y 266/2012 de 3.4), ha señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuricidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obra conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesta ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud [Nota del editor: ENTENDEMOS QUE AQUÍ QUIERE DECIR, EN REALIDAD, “ILICITUD”] del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a al tipicidad subjetivo (STS 1141/97 de 14-11).

Del mismo modo, hemos dicho STS 411/2006, de 18-4, 1287/2003, de 10-10, que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP. cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es licita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

Como decíamos en la STS. 601/2005 de 10.5, el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad y como recuerdan las SSTS. 17/2003 de 15.1, 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6, la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS. 457/2003 de 14.11, declara que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 del Código Penal.

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible (S.TS. de 20.2.98, 22.3.2001, 27.2.2003), afirmando reiteradamente que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" (STS. 11.3.96 , 3.4.98), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" (S.TS. 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987).

El señalado distinto tratamiento del error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se analiza en S.TS. 7 de julio de 1987, recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código, que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural (las acciones que la doctrina de los canonistas denominaba mala in se) y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia prohibita). Desde esta perspectiva es claro que la ilicitud del trato sexual entre adultos plenamente capaces y niñas de edad tan escasa como la de doce años cuya capacidad de discernimiento todavía no se encuentra mínimamente formada es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general.

Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras (SSTS. 12.12.91, 16.3.94, y 17.4.95) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.

En definitiva la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis nos dice la STS. 302/2003 de 27.2 - debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Por último, debe señalarse con la STS. 1070/2009 de 2.11, que en caso de colisión de normas ha de considerarse de aplicación preferente el art. 14.1: el error de prohibición tiene carácter subsidiario respecto del error de tipo. Así ha de entenderse como consecuencia del lugar lógicamente prioritario que ocupa este elemento del delito, la tipicidad (en la llamada teoría del delito de la parte general del Derecho penal) respecto del otro elemento, la culpabilidad, donde se inserta el tema del error de prohibición.

Colisión que no se produce en el caso actual. Que el error vencible que la sentencia estima concurrente es el de prohibición se deduce no solo de la propia literalidad del factum, al recoger que el acusado cuando realizó la acción tenia error vencible sobre la "ilicitud" de lo que realizaba, sino de la fundamentación jurídica al remitirse a la petición del Ministerio Fiscal que tal como se recoge en el antecedente de hecho cuarto, si bien elevó a definitivas las conclusiones provisionales, en su informe postuló la "aplicación de la atenuante de error vencible prevista en el art. 14.3 CP, petición que, en virtud del principio acusatorio vinculaba al tribunal, tal como hemos señalado en la STS. 968/2009 de 21.10.

En efecto este principio constituye una de las garantías esenciales del proceso penal con rango de derecho fundamental en cuanto la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala lo considera implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de toda indefensión, consagrados en el art. 24 CE, junto con el derecho que tiene todo acusado de ser informado de la acusación formulada contra él.

Y debe también subrayarse que la efectividad y vigencia del principio acusatorio exigen, para evitar la prohibida indefensión, una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia. El tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación que no pueden ser superados en perjuicio del reo y se desbordaría ese limite infranqueable si se desatendiese la apreciación de una circunstancia atenuante, una eximente incompleta o, como sucede en este caso, un error vencible de prohibición, solicitado por la única parte acusadora (ver SSTS. 2351/2001 de 4.12, 578/2008 de 30.9)”.

Por lo demás, el TS mantiene la condena que provenía de la Audiencia Provincial de Ávila, al ser evidente que el depósito de subfusiles militares no es tenencia ilícita de armas común, sino depósito de armas de guerra del art. 566 CP.

CONCLUSIONES

Art. 14. 1 CP: Error de tipo.

Un sujeto sabe que una conducta, en abstracto, es delito. Sin embargo, en el caso concreto, y por sus concomitantes circunstancias, lleva a cabo la acción. El catedrático hispalense Francisco Muñoz Conde ponía de ejemplo el de un empresario que está amenazado de muerte y que, una noche, escucha ruidos y ve que alguien a oscuras ha trepado el muro de su finca, abre fuego contra él y resulta que mata a su hijo que llegaba de fiesta y que no quería que sus padres se enterasen de que venía perjudicado por el alcohol. En este caso el autor sabe que matar es delito, aunque creía estar amparado bajo la legítima defensa. De acuerdo con la ley, si se considera que el error ha sido invencible, determinará la exclusión de la pena. Si por el contrario se considera vencible, se castigará el hecho como imprudente (en el caso del homicidio existe en el Código penal el delito imprudente, pero hay otros delitos que sólo tienen prevista la modalidad dolosa o intencional).

Art. 14. 2 CP: Error sobre la cualificación del delito o sobre su agravante. Este artículo es sencillamente inaplicable, de acuerdo con lo expuesto por el TS. La alegación de que uno quería cometer un delito, pero no del subtipo agravado, carece de toda lógica. Ejemplo: Sujeto que trafica con hachís y se le incautan 25 kilos. El que alegue que sólo quería traficar, pero no incurrir en el subtipo agravado de “notoria importancia”, necesariamente será despachado entre carcajadas por los magistrados.

Art. 14. 3 CP: Error de prohibición. No saber que la conducta, en sí misma, es delito. Para que veamos un ejemplo que nos puede pasar a los españoles en la típica visita a ciertos estados de los EEUU, podría entrar el contratar los servicios de una prostituta (lícito en España, delito allí) o comprar droga (no es delito en España, sólo infracción administrativa, mientras que en EEUU es delito). En España, 14. 3 CP, si el error es absolutamente invencible conlleva la irresponsabilidad criminal; si es vencible se rebaja la pena 1 o 2 grados. Quizá el ejemplo más habitual es el de los padres que realizan la ablación del clítoris de la hija, siendo delito en España, bajo la excusa de cuestiones culturales en su país de origen. De todos modos, en la práctica es muy difícil la aplicación de este apartado, puesto que, como señala el TS, hay cuestiones que cultural y educacionalmente se debe saber que no pueden ser lícitas y siempre hay tiempo para informarse.

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