La STS
3884/2013, de 22-VII, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón, revoca
parcialmente una sentencia de la Audiencia de Guipúzcoa (San Sebastián), que
condenó a un sujeto que, en esencia, “aprovechó la
condición de presidente de una sociedad recreativa de Irún, que le permitía
disponer de los fondos de la sociedad para el abono de los gastos generados por
las obras realizadas en la sede de la misma, para apropiarse de parte de dichos
fondos por el sistema de incrementar las facturas de los diversos gremios
(78.453 euros de sobrecostes) y de cargar gastos de gestión y honorarios
personales, no autorizados por la sociedad, por un importe adicional de 61.193
euros, llegando a falsificar dos actas de asambleas generales para justificar la
autorización de dos préstamos hipotecarios que la sociedad no había acordado
solicitar”.
Se rechaza la vulneración de la presunción de
inocencia, ya que la sentencia recurrida valora hasta 24 testificales y decenas
de documentos, pretendiendo la defensa imponer su valoración, necesariamente
parcial, sobre la imparcial judicial.
En cuanto a la pretendida indefensión, dado que la
acusación particular formuló su escrito por estafa y subsidiariamente por
apropiación indebida, calificación esta última acogida por la Audiencia, que, al
estar formulada en plazo, permitió elaborar su estrategia defensiva antes del
juicio (NOTA: dejando al margen que esta cuestión se puede modificar hasta en
“conclusiones definitivas”).
A continuación, se entra a valorar las cuestiones
jurídicas, que se centran en:
La concurrencia en el
caso de la modalidad delictiva de apropiación indebida por distracción de
dinero
Señala el TS (f. 7):
“La doctrina de esta Sala
referida a la modalidad de apropiación indebida de distracción de fondos, considera que constituye una modalidad típica,
prevista en el art. 252 del Código Penal, que tiene como presupuesto la
traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el
receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un
determinado destino, según lo estipulado con el transmitente.
Cuando se trata de dinero, y dada su acusada
fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero
recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque
condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino
en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien
hizo la entrega, el cual, en virtud
del pacto, tenía derecho a que el dinero fuese entregado a quien se había
estipulado en ese acuerdo, dándole el destino convenido, o que le fuera
devuelto (Sentencias núm. 782/2008 de 20 de noviembre, núm. 162/2008 de 6 de
mayo y núm. 249/2010 de 18 de marzo , entre otras)”.
La diferencia entre la apropiación
indebida del art. 252 y la administración desleal del art. 295
“Con independencia de que
dicho delito (NOTA: 295 Cp) no resulta,
en principio, aplicable a sociedades meramente recreativas que para el
cumplimiento de sus fines no participen de modo permanente en el mercado (art.
297 CP), esta Sala ha recordado en las STS núm. 91/2013, de 1 de febrero
y517/2013, de 17 de junio , que existen posiciones diferentes en las
resoluciones que se han esforzado en ofrecer pautas interpretativas acerca de
la relación entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal.
Una
línea jurisprudencial explica la relación entre ambos preceptos como un
concurso de normas resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto
es, sancionando el delito que ofrece mayor pena.
Señala
en este sentido la STS 1217/2004 de 22 de enero "que el antiguo art. 535
no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce
substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero
de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de
apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud
ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973 .
El
art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252,
pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se
consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de
que los mismos se perpetren en un contexto societario. Será inevitable en adelante
que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al
mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en
ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de
suerte que ambos artículos parcialmente se solapan.
Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP , es decir, optando por el precepto
que imponga la pena más grave (
SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre ; 867/2002, 29 de septiembre ; 1835/2002, 7 de
noviembre y 37/2006, 25 de enero)".
En
otras ocasiones se fija la distinción en el hecho de que la actuación delictiva
se realice, o no, dentro de las facultades del administrador. Así la STS
915/2005, 11 de julio señala que "cuando se trata de administradores de
sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de
administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente,
dentro de los delitos societarios.
Este
delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de
cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de
conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su
cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo
295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los
límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de
modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de
los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a
causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de
que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente
ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también
en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295,
supone una disposición de los bienes cuya administración le ha sido encomendada
que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un
tercero.
Se
trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales
desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación
indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de
recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un
ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del
artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los
límites propios del cargo de administrador (SSTS 841/2006, 17 de julio y
565/2007, 4 de junio)".
La STS núm. 91/2013, de 1 de febrero, siguiendo la STS
462/2009, 12 de mayo, se refiere también a otras distinciones señaladas en el
ámbito doctrinal, " también se han propugnado pautas interpretativas
encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos
preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría
obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP se referiría a
un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la
disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber
de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de
bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la
causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada
mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la
condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque
el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.
…
Estimamos
que debe acogerse la concepción expresada en esta última resolución (STS
462/2009, 12 de mayo), en el sentido de que en el art. 295 del CP , las
conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los
bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de
la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en
beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos
apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves
-de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .
Así
se estima en la STS 517/2013, de 17 de junio , y ahora se ratifica, que la
diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se
incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no
comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio
propio o de tercero, y en la apropiación indebida los supuestos de apropiación
genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con
pérdida definitiva para la sociedad", siendo esta diferencia la que justifica la reducción
punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las
mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el
ámbito societario, por su administrador.
Partiendo de esta última concepción, (administración
desleal como actuaciones abusivas de los administradores que no comporten
expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de
tercero, y apropiación indebida como apropiación genuina con "animus rem
sibi habendi" y distracción de dinero con pérdida definitiva para la
sociedad), es claro que los hechos
enjuiciados en el caso actual no tienen encaje en el delito de administración
desleal sino en el de apropiación indebida, dado que se ha producido una
manifiesta distracción de fondos con apropiación de los mismos por parte del
acusado”.
La sanción del delito continuado en
supuestos agravados de apropiación indebida en que la apropiación supere los
cincuenta mil euros
Se plantea una cuestión muy interesante.
Como el lector sabe, dentro de los delitos de estafa y apropiación básica
existe la pena básica (art. 248 Cp), cuando la estafa o apropiación excede los
400 € y no supera los 50.000 €, mientras que si excede dichos 50.000 € es de
aplicación el art. 250 Cp con una pena sensiblemente superior.
En el caso que nos ocupa ninguna de las
concretas apropiaciones indebidas excede individualmente los 50.000 €, con lo
que el condenado se encuentra con que la Audiencia le ha hecho la suma de todas
las cantidades apropiadas (delito masa del art. 74. 2 Cp), alcanzando con ello
el tipo penal más grave (250 Cp al exceder los 50.000 € dicha suma) y lo han
rematado añadiéndole la continuidad delictiva (74. 1 Cp), con lo que se le
impone, además, la pena en la mitad superior.
El TS estima este motivo del recurso, dado
que, a su juicio, es una vulneración clara del principio non bis in idem (no se debe sancionar dos veces el mismo
hecho).
“Es decir, en estos casos la
continuidad produciría un doble efecto: en primer lugar, la traslación del
delito sancionado del tipo básico al agravado, por efecto de la acumulación
prevista en el párrafo segundo del art 74. Y, en segundo lugar, la aplicación
sobre este marco punitivo, ya agravado, de la norma que impone la pena en la
mitad superior (art 74, párrafo primero).
En
el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala
proclamó lo siguiente:
"El
delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando
se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a
la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera,
artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la
prohibición de doble valoración".
Con
este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha
pretendido un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de
noviembre, 564/2007, de 25 de junio y 173/2013, de 28 de febrero. En primer
lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del art.
74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que
en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en
el art. 74.2o del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la
exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1o del
mismo texto legal .
No existe razón alguna de política criminal que
justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial
respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1º del CP. De ahí la
importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el
delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado
mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total
causado, en su mitad superior.
Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de
política criminal que justifican la norma del art. 74.1º del CP (STS 284/2008,
26 de junio, 199/2008, de 25 de abril y 997/2007, de 21 de noviembre).
…
Esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las
acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a
50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado
por aplicación del número quinto del art. 250 1. En consecuencia, no se produce
infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una
sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla
primera del art. 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían
sin sanción las conductas defraudatorias añadidas (STS 997/2007, de 21 de
noviembre y 173/2013, de 28 de febrero, entre otras)”.
Sin embargo, como ninguna de las
apropiaciones, individualizadamente, supera los 50.000 €, no es aplicable el
art. 74. 1 Cp, con lo que la imposición de la pena en la mitad superior de su
rango (de 1 a 6 años de prisión y para la multa), es incorrecta.
La naturaleza del delito de
falsedad, en concreto si se ha cometido falsedad en documento público o en
documento privado
“Pero la doctrina que atribuye
a los documentos privados condición pública u oficial, por destino o
incorporación, debe ser manejada de modo muy restrictivo, y no puede ser
aplicada en el caso actual.
Así
la STS núm.163/2010, de 18 de febrero, que recoge la doctrina más reciente
sobre el delito de falsedad en documento oficial por incorporación de documento
privado, se remite a las SSTS 386/2005, de 21 de marzo, y 575/2007, de 9 de
junio, en las que se afirma que: "de acuerdo con la doctrina de esta Sala,
que ha eliminado la anterior categoría de 'documentos públicos u oficiales por
destino" ( STS de 9 de febrero y 16 de mayo de 1990), criterio del que ya
se separan las SSTS de 11 y 25 de octubre del mismo año, y que hoy es doctrina
consolidada de la Sala, hay que estar a la naturaleza del documento en el
momento de la comisión de la maniobra mendaz (SSTS de 10 de marzo de 1993 , 28 de mayo de 1994 , 10
de septiembre de 1997), y de acuerdo con ello podría defenderse la naturaleza
privada de dicho documento.
Tal doctrina tiene una importante matización en
relación a aquellos documentos privados que tienen como única razón de ser el
de su posterior incorporación a un expediente público y por tanto la de
producirse efectos en el orden oficial, provocando una resolución con
incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico ( SSTS de 19 de septiembre de 1996 , 4 de diciembre de 1998,
3 de marzo de 2000, 16 de junio de 2003 y 24 de enero de 2002)".”.
Consecuentemente las actas de la
asociación sin ánimo de lucro han de entenderse falsedad en documento privado
(395 Cp).
La sanción del concurso apreciado
por la Sala sentenciadora
Por todo lo expuesto, el TS entiende que tanto la aplicación
del delito continuado (74. 1 Cp), como la sanción por falsedad de documento
oficial, debiendo serlo de documento privado, conlleva el recálculo de penas,
quedando la pena de prisión en 3 años y 6 meses y multa de 9 meses con 8 € de
cuota diaria.
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