(Se
lamenta la crudeza de las imágenes, aunque más cruel es para la víctima)
Empezamos recordando el art. 149. 2 Cp que señala:
“El que causara a otro una mutilación genital en
cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis
a 12 años. Si la víctima fuera menor o incapaz, será aplicable la pena de
inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela,
curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo
estima adecuado al interés del menor o incapaz.”.
Este apartado nº 2 del art. 149 Cp se introdujo con
la finalidad de complementar una laguna y es que el fenómeno más
característico, la ablación de clítoris, no encajaba en el tenor literal del
art. 149. 1 Cp: “la pérdida o la inutilidad de
un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad,
una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica”.
Pues bien, este precepto, el art. 149. 2 Cp, surge
como el desarrollo de largo alcance del Pacto de la ONU para la protección del
niño y de la infancia. En concreto, en nuestro país se pueden acabar condenando
conductas delictivas realizadas en el extranjero.
Se va a estudiar una compleja resolución, que tiene
un voto particular, que contempla una problemática que yo, al menos, no había
visto hasta la fecha. Las condenas que se daban hasta ahora eran las de padres
que, residiendo en España, aprovechaban un viaje, unas vacaciones por ejemplo,
para “sumergir” a su hija en las raíces de su cultura de origen. Sin embargo, la
STS 5908/2013, de 16-XII, ponente Excmo. José Ramón Soriano Soriano, revoca una
condena impuesta por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional contra una
madre senegalesa por los motivos que veremos.
Un matrimonio se encuentra dividido: el padre en
Premia de Mar (Barcelona) y la madre en un pueblo de Senegal, donde subsiste de
la agricultura, y una niña que es cuidada por la abuela mientras la madre
trabaja. Reunida la familia en España, un enfermero descubre que la niña ha
sido sometida a una ablación de clítoris, se lo comunica a los padres y estos
no manifiestan ningún tipo de sorpresa. El padre fue absuelto y a la madre se
la condenó por un delito ya expuesto del art. 149. 2 Cp, aplicándole el “error
vencible de tipo”, e imponiéndole 2 años de prisión y la obligación de
indemnizar a su hija en 10.000 €.
PROBLEMAS
JURÍDICOS:
Presunción de
inocencia:
El TS estima que ha habido vulneración de la
presunción de inocencia por la Audiencia Nacional, al entender que no hubo
prueba de cargo suficiente contra la madre. El TS rechaza que del testimonio de
la madre y del enfermero se pueda inferir que la madre fue la que materialmente
realizó la ablación de clítoris a su propia hija, señalando que la ya citada
abuela era la que cuidaba a la menor. Se ignora por la madre en qué año nació
la misma y, evidentemente, ni hablamos ya de las mínimas nociones de escritura.
Consecuentemente, el TS señala que, al no poderse tener claro quién realizó la
ablación ni en qué contexto, procede la absolución. Para que cada uno pueda
opinar simplemente dejo una pregunta en el aire: cuando entra un extranjero en
España ¿no se debería examinar si traen enfermedades o lesiones de este tipo?
En un caso como este es materialmente imposible saber si la lesión se ha
producido en el país de origen o por un médico en España, sea nacional o
extranjero, siendo imposible preguntar a la niña por su cortísima edad.
Comisión por
omisión:
La siguiente cuestión radica en
que la madre respondería por comisión por omisión (art. 11 Cp: “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado
sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al
infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del
texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la
acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual
de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para
el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.”).
Es decir, la madre se supone, por
sus manifestaciones y no hay ninguna prueba en contra, que se dedica a la
agricultura y la abuela materna es la que cuida a la menor. La comisión por
omisión exige que el garante, la madre en este caso, pueda evitar los hechos
(por ejemplo, la madre que deja morir voluntariamente a sus hijos de hambre
puede evitar el resultado lesivo, la muerte, alimentándolos). Evidentemente,
planteado ya de forma muy gruesa, si la abuela le devuelve la nieta a su hija
un día con la ablación practicada, aprovechando que la madre estaba trabajando,
la posición de garante desaparece por completo, pues no puede en esas concretas
condiciones de vida mantener una vigilancia completa sobre su hija. Y
practicada la ablación de clítoris, salvo que un médico nos diga lo contrario
(no soy especialista, tal vez me equivoque), no hay marcha atrás.
¿Error vencible o invencible?
Nos remitimos a la teoría
general expuesta en este post para conocer las diferencias entre error de tipo y de prohibición y a
su vez las modalidades vencible e invencible.
El TS en este caso despacha el motivo en dos
líneas: “Esta Sala entiende que en el contexto en que se
desarrollaron los hechos la acusada no disponía de medio adecuado que le
informara de la ilegalidad de la ablación del clítoris, y en su caso impedir el
resultado”.
De otro modo: la acusada, aunque hubiera sido
ella misma la que practicó la ablación a su propia hija, por sus condiciones
educativas (no sabía ni leer ni escribir, desconocía su año de nacimiento,
etc.), por sus condiciones culturales (es costumbre ancestral en su país la
ablación, no tiene ni un marido que la proteja en caso de rebelarse “contra el
sistema”, vivir en un núcleo rural lejos de la capital, probablemente tanto
ella como su madre en su momento la padecieron, etc.), no podía saber que lo
que allí era “normal”, en un lejano país llamado España al que luego acabaría
yendo eso es un delito castigado con pena de 6 a 12 años de prisión. La
frontera del error vencible (pudo “haberse informado” y no lo hizo), respecto
del invencible (era imposible que lo supiera con sus condiciones
socioculturales), creo que para casi todos nosotros nos llevaría a inclinarnos
por el segundo tipo, que conlleva la no imposición de pena por falta de
culpabilidad.
Para que luego se diga que la parte general del
Derecho Penal (comisión por omisión y error en este ejemplo), no sirven para
nada.
VOTO
PARTICULAR:
Sin embargo, el magistrado Marchena Gómez
redacta un interesante voto particular, entendiendo que la sentencia tenía que
haber mantenido la condena de la Audiencia Nacional. Dejo recogidos los
principales apartados:
“Me
refiero, claro es, a la condición de garante de la acusada, madre
de Hortensia, quien ejercía la
patria potestad sobre
su hija y a la que correspondía su custodia. Y ello pese a que las largas
jornadas de trabajo a la que le
obligaba su dedicación a la agricultura, le exigieran poner a la niña al
cuidado de su abuela materna. En la
sentencia recurrida no se ofrecen datos que nos permitan concluir la
existencia de períodos de interrupción en
la custodia de la menor que hayan podido convertir en puramente
nominal la titularidad de la patria potestad
y la efectiva custodia de la niña.”.
“quedaron absolutamente desvirtuadas por la
declaración testifical prestada por el enfermero que entrevistó a los
padres, quien, muy al contrario de lo anteriormente expuesto por la acusada, manifestó que, en el diálogo mantenido con el marido
de la acusada y, haciendo al propio
tiempo de intérprete
de lo que ella le decía, cuando les comentó la lesión que presentaba Hortensia,
ambos se mostraron indiferentes, no sorprendidos por
la noticia que en absoluto les resultó desconocida; es más, como se ha indicado, fue el marido de la acusada quien, ante la
sorpresa del enfermero, le dijo que ese tipo
de lesión era
normal en su país, por ser propio de su cultura y tradición y por ello también,
en su día, le fue practicada a su esposa”.
“En
mi opinión, el reproche a la falta de acreditación o de razonamiento acerca de
la existencia de algún sistema
de información que permita deshacer el error, no está justificado. Senegal ha
suscrito los principales textos
internacionales que reconocen la dignidad de la mujer y el derecho a su
integridad física. También ha asumido
el compromiso jurídico de evitar la práctica de mutilaciones en los órganos
genitales femeninos. En
efecto, la Convención de Derechos del Niño fue firmada por Senegal con fecha 26
de enero de 1990, ratificada
mediante instrumento de 31 de julio de 1990 y entró en vigor el día 2 de
septiembre del mismo año. Del
mismo modo, Senegal ha suscrito la Carta Africana de Derechos Humanos y el Protocolo de Maputo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos Relativo a los
Derechos de la Mujer en África , de 11
de julio de 2003. En su art. 5 se establece que…”.
En fin, para mí es un caso límite muy
diferente, tal y como he avanzado al comienzo del post, al de los padres que
aprovechan a hacer la ablación en unas vacaciones, conociendo la negativa de
nuestro país a practicar esa salvajada de claro germen machista. Entiendo que
tanto la postura condenatoria como la absolutoria, en este caso concreto,
tienen perfecta cabida en nuestro ordenamiento jurídico y que ha sido la
presunción de inocencia la que ha arrastrado a la definitiva absolución.
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