Dejando a un margen la cuestión puramente tributaria, cabe
la posibilidad de que un socio que tenga acciones o participaciones, en función
de si nos encontramos ante una sociedad anónima o limitada, pueda a la vez ser trabajador
de su propia empresa.
Centrándonos en el supuesto de que en una empresa las cosas
van mal entre los socios y, de repente, uno de ellos ve que alguno de los
socios se ha decidido a irse pagando X dinero a cuenta de la sociedad, en
concepto de salario como trabajador, ante un vaciamiento de la empresa, que
podría ser constitutivo de apropiación indebida (252 Cp) o delito societario
(295 Cp), habría de tenerse en cuenta las siguientes reglas:
1) Que la administración es un cargo a priori y salvo pacto
en contrario gratuito (art. 217 de la Ley de sociedades de capital, RDleg 1/2010).
2) Que, por tanto, habrá de pactarse expresamente y hacerse
constar en el Registro Mercantil la eventual remuneración del socio.
3) Poniéndonos en el caso de que otro socio, o un acreedor,
se encuentra la sociedad despatrimonializada y descubre pagos regulares, 12 o más
pagas de la misma cantidad, podría sospechar que ese socio está usando el
fraude de considerarse trabajador de su propia empresa; puede ser fraude o no.
Por ejemplo: el dueño de un restaurante que es cocinero o camarero.
4) En el caso de que se sepa fehacientemente que estamos
ante un fraude, o haya una sospecha elevada en tal sentido, cabría acudir a los
sistemas ordinarios de prueba. En concreto, para saber si estamos ante un
trabajador (en el que se da, además, su condición de socio), se pueden
practicar las siguientes pruebas:
A) Testifical: Otros trabajadores, proveedores, etc. Lo
esencial es determinar si había sujeción a un horario de trabajo fijo,
funciones concretas y permanencia en el puesto de trabajo.
B) Evidentemente, pueden los testigos mentir. Por ello, cabe
acudir a la prueba documental, pidiendo a través del juzgado que se oficie a
Hacienda y a Seguridad Social para determinar si a Hacienda le constan los
pagos de la empresa al trabajador, la nómina, y en concepto de qué estaba dado
de alta (empresario, autónomo, asalariado, etc).
Normalmente, el defraudador no ha tenido el detalle de
comunicar a Hacienda y a la Seguridad Social su situación laboral de
asalariado, con lo que, si no hay prueba para las autoridades de esa exacta situación
y su consonante tributación, es evidente que se ha pretendido sacar un dinero extra
de la sociedad de forma subrepticia. Evidentemente, esto es más fácil que
ocurra en el caso de sociedades pequeñas.
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