Delitos sexuales (XVIII): Acoso sexual y compliance

Se ha dictado recientemente la STS 5203/2014, de 28-XI, ponente Excmo. Julián Artemio Sánchez Melgar, que confirma íntegramente otra sentencia de la Audiencia de Valencia.

En la sentencia se da un relato prolijo de hechos, según los cuales un coordinador de planta de un supermercado de la cadena Mercadona sometió a acoso sexual a un par de empleadas que rondaban los veinte años de edad. Respecto a la primera empleada, parece ser que de pescadería, constan hechos desde 2004 hasta 2008, consistentes en incitaciones groseras a mantener relaciones sexuales, prevaliéndose de su situación jerárquica, sin llegarse a declarar probado que en una puntual ocasión la encerrase en una sala y llegase a meterle dos dedos en la vagina. Respecto a la segunda chica, al parecer de perfumería, los hechos consisten también en múltiples incitaciones a mantener relaciones sexuales y prodigarse en decirle obscenidades incluso en presencia de otras compañeras (¡ay el silencio cómplice de los cobardes!). Se declara probado que a esta sí se la llevó a una sala y se llegó a tumbar sobre ella en una mesa y diciéndole que se la despediría si decía algo. Ambas tuvieron sus correspondientes bajas psiquiátricas, siendo despedidas durante las mismas.

La Audiencia de Valencia condena por dos delitos de acoso sexual, uno de agresión sexual (respecto a la segunda víctima), imponiéndose poco más de dos años y medio de prisión y 75.000 € de indemnización para cada víctima y aquí viene lo importante, respondiendo solidariamente Mercadona.

Recurren el condenado y Mercadona. En cuanto a la siempre previsible alegación de error en la valoración de la prueba, después de recoger toda la jurisprudencia más que consolidada sobre la materia (inmediación no es igual a acierto pero siempre mejor a cuando no la hay, como en el recurso de casación; el TS sólo descarta valoraciones absolutamente irracionales). El TS destaca, no únicamente por la declaración de las víctimas, sino incluso por las de algunos clientes que escucharon algunas frases en días puntuales, que al parecer no debieron ser las únicas víctimas. Según el TS, al menos en este caso concreto, el hecho de que fuesen despedidas no resta credibilidad al relato.

En cuanto a la indemnización se reitera lo visto en otros post: el TS no entra a modificar indemnizaciones salvo que sean manifiestamente arbitrarias e irracionales o que no consten las bases sobre las que se asiente la individualización de la cuantía.

En cuanto al recurso de Mercadona, centrado en la cuestión de la responsabilidad civil, se dice por el TS:

“a) No es dudoso que la  relación entre denunciante y acusado tiene una naturaleza de contenido laboral, que constituye el  contexto o ámbito del comportamiento imputado. Ni siquiera se requiere que el sujeto activo del delito ostente condición alguna de superioridad respecto a la víctima (que aquí, sin embargo, concurría). Lo que el tipo penal protege es el derecho a desempeñar la actividad en un entorno sin riesgo para su intimidad y libertad.

 b) El comportamiento típico consiste en una directa e inequívoca  solicitud a la víctima de comportamientos cuya administración le corresponde en su autonomía sexual. Es de subrayar que esa solicitud no tiene que ser necesariamente verbalizada, bastando que se exteriorice de manera que así pueda ser entendida por la persona destinataria. Y basta, para que la actitud requirente sea típica, que se produzca no obstante el rechazo de la víctima. De tal suerte que el delito se consuma desde su formulación, de cualquiera manera que sea, si le sigue el efecto indicado, pero sin que sea necesario que alcance sus objetivos. Es más, de alcanzarlos, podría dar lugar a responsabilidades de otro tipo penal, como así aconteció en el caso de Marí Juana.

c) Las víctimas pasaron por una situación que, más allá de la susceptibilidad subjetiva de éstas, debe objetivamente considerarse no solamente de indudable  hostilidad , sino  humillante, y generadora de  temor .

Los episodios verbalizados a los que ya nos hemos referido con anterioridad, son sobradamente demostrativos de ello. Lo zafio y ruin de tal comportamiento se encuentra fuera de toda duda.

 d) Tampoco cabe ninguna duda que el temor y la humillación, así como la hostilidad, tuvieron objetivamente como  causa el comportamiento del acusado del que, por ello, cabe predicar la suficiente gravedad como para atribuirle esa eficacia (STS 349/2012, de 26 de abril).”.

En cuanto a las bases del art. 120. 4 Cp, se dice:

“El art. 120, apartado 4º, del Código Penal dispone que serán responsables civiles subsidiarias: «Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios».

 Según resulta de la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias como la 84/2009, de 30 de enero y 85/2007, de 9 de febrero, entre muchas otras), declara que para que pueda entrar en juego la clase de responsabilidad de que aquí se trata, exigen: a) una relación de dependencia del autor de la acción y la persona o entidad implicada en aquella; b) que el responsable penal actúe en el marco de las funciones propias del cargo o empleo, aun cuando lo hubiera hecho con cierta extralimitación; y, c), consecuentemente, cierto engarce o conexión entre el delito y la clase de actividad propia de la relación de empleo.”.

La lección de compliance (f. 10 al final):

“En el caso, la sentencia afirma que el condenado en la instancia era un empleado de confianza de Mercadona, hasta el punto de que ostentaba el puesto de coordinador de planta del Centro de Mercadona sito en la calle Luis Vives, y como tal era el máximo responsable de esa tienda y todo lo que ocurría pasaba por su decisión personal, cambios de sección o establecimiento, bajas, control de ventas y añade que no existían -o al menos no se han podido constatar- controles o mecanismos que sirvieran de contrapeso a tal omnímodo poder. Es decir, decidía sin contar con nadie, de manera que es evidente que tal falta de supervisión de su actuación es atribuible a la empresa y en consecuencia debe de responder de todos los excesos que en el ejercicio de sus funciones realice el procesado, como aquí ocurrió pues existe una verdadera culpa in vigilando.

Por lo demás, el acoso laboral significa, como su nombre indica, que el delito se produjo en el ámbito empresarial de la entidad recurrente.

La inexistencia del establecimiento de controles a los empleados que dirigen la tienda supone el primer módulo para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa.

Además, en el caso enjuiciado, no puede decirse que la acción delictiva fuera puntual o episódica, sino más bien muy prolongada en el tiempo, lo que significa que cualquier tipo de control brilló por su ausencia.

Ciertamente no puede llegarse a declararse un beneficio a la empresa por razón de tal actividad delictiva, al modo de cómo hoy se describe en el art. 31 bis del Código Penal, pero ha de convenirse que no estamos juzgando la responsabilidad penal  de la persona jurídica, cuyos controles para su activación han de ser más rigurosos, sino estamos declarando un aspecto meramente civil, cual es la responsabilidad civil subsidiaria, que por tal carácter, deberá recaer directa y principalmente sobre el acusado Pedro Enrique y tras su insolvencia en su principal, al no haberse implantado los controles necesarios para evitar este tipo de conductas en la empresa, estando justificada tal responsabilidad civil no solamente en los principios clásicos de la falta in eligendo o in vigilando,  sino en la responsabilidad objetiva por la que esta Sala Casacional camina incesantemente para procurar la debida protección de las víctimas en materia de responsabilidad civil subsidiaria.”.

Algunas notas caseras:

1) Al producirse los hechos antes del 23-XII-2010, fecha de entrada en vigor de la LO 5/2010, no podría aplicarse en este caso concreto la responsabilidad penal de la persona jurídica (RPPJ).

2) Tampoco podría haberse aplicado la RPPJ por no encontrarse el delito de acoso sexual dentro del catálogo tasado de delitos, con lo que es imposible condenar penalmente y sólo civilmente, a la persona jurídica que hubiera tolerado/no puesto los mecanismos oportunos para evitar el ilícito o atajarlo tan pronto fuese descubierto.

3) En aquella época era una simple falta, pero con esa redacción de los hechos también se podría haber acusado por un delito de acoso laboral o mobbing (173. 1 Cp), que entró en vigor también el 23-XII-2010.

4) No pueden parecer sino un poco escasas las penas de 7 meses de prisión por cada acoso sexual (más año y medio por el caso de la segunda empleada a la que tumba sobre una mesa y se le frota), máxime cuando se ven otros delitos de objetiva menor entidad más duramente sancionados. Ahora bien, la culpa es íntegramente parlamentaria, porque la Audiencia impone la pena máxima por cada uno de los dos delitos de acoso sexual (184. 2 Cp).

5) Ignoro qué pasó exactamente, pero también, a día de hoy de forma clara, se podría condenar por sendos delitos de lesiones psíquicas (147. 1 Cp). No consta que se acusase ni por falta ni por delito de lesiones.

6) En cuanto a la responsabilidad civil parece idónea la cuantía de 75.000 € por víctima y que nos vamos acercando al mundo civilizado en materia indemnizatoria por delito. Sin embargo, mucho me temo que esta sentencia ejemplar se ha dictado por la existencia de una persona jurídica privada. No puedo sino recordar la sentencia de acoso sexual de un Comisario del Cuerpo Nacional de Policía a una subordinada, que acabó con una indemnización de 20.000 € (ver hacia la parte final de el post que enlazo).

7) La sentencia del Supremo es muy interesante desde el punto de vista del compliance. Si bien no es aplicable como tal la RPPJ, late en la sentencia y en lo relativo a la indemnización la falta absoluta de controles internos en la empresa, la absoluta y desmedida delegación competencial, la falta de cauces internos para atajar los hechos y la valoración de la silente actuación de los compañeros. Elementos todos ellos que, en caso de delitos cometidos después del 23-XII-2010 y dentro del catálogo tasado de delitos de la RPPJ, podría dar lugar a la condena penal de la empresa.

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