Me plantea un compañero de otra provincia la interesante
cuestión de qué tipos penales y qué grado de participación se le puede aplicar
al llamado “facturero”, en particular la figura del extraneus del art. 65. 3 Cp. Como quiera que estas cosas se
tendrían que solucionar vía Secretaría Técnica (que desde 2011 no saca una
circular de gran calado de penal económico) y en la problemática práctica
estamos ante un caso bastante habitual, habrá que empezar haciendo algunas
precisiones.
La palabra “facturero” no existe en el Diccionario de la
Real Academia, o al menos en el online
que manejo, con lo que tiene pinta de ser un “palabro” inventado por algún HOYGAN (definición de Hoygan:
“CONOSIDA (POR DESJRASIA) HAVERRASION LINJUISTICA DERIBADA DAL
ASPANOL, FRUTO DE UN HANALFAVETISMO ESTREMO Y DE NO AVER VAJADO DE LA RAMA,
CUAL MANDRIL SALBAJE E HINSIVILISADO HAUYANDO EN LA SELBA. HOYGAN ES UNA MARCA
REJISTRADA DE "LAINTERNE REGAEETONERA CORPROREISON”). No digo que haya que citar a Antifonte en nuestros
escritos, o que se deban utilizar todos los giros del De oratore ciceroniano, pero cada día nos apartamos más del
paradigma del jurista civilizado en lo que a las formas se refiere. El latín,
aunque no deba ser usado en extremo en los escritos forenses, es lo que sirve,
como ya dijo un Diputado en las Cortes franquistas, para llamar al natural de
Cabra egabrense y no de otra manera.
Sentado lo anterior ha de entenderse que el llamado
“facturero” es una persona física que se dedica, bien puntualmente o bien
habitualmente, a elaborar facturas falsas con la finalidad de que él u otro
cometa una infracción fiscal, un fraude de subvenciones o, con menor
probabilidad, un fraude a la Seguridad Social.
¿Qué régimen jurídico penal se le debe aplicar al proveedor
de facturas falsas? Son dos delitos a tener en cuenta: 1) Falsedad de documento
mercantil (continuado si procede) de los arts. 390. 1 apartados 2º y 3º Cp en
relación con el art. 392 Cp. Es decir, la genuina falsificación por facturación,
por ejemplo, de descargas de combustible que nunca se han hecho para el lavado
de gasóleo, o de prestaciones de servicios, o entrega de muebles o inmuebles,
2) Delito fiscal, fraude de subvenciones o delito contra la Seguridad Social a
determinar por la cuantía efectivamente defraudada o intentada. Y relación de
delito medial (77 Cp) entre los dos: la falsedad es medio para cometer la
evasión fiscal. Ha de aplicarse ya correctamente al escrito de acusación,
porque he visto unas cuantas sentencias en las que el tribunal condena a lo
pedido por las acusaciones y como estas se han olvidado de introducir la
falsedad o la han dado por absorbida por el delito fiscal, se ha condenado
únicamente por la elusión fiscal. Sin embargo, no podemos permitirnos esperar
que la Abogacía del Estado lo haga mejor que nosotros, con lo que han de
aplicarse ambos tipos penales, porque en caso de condena supone el ingreso en prisión
seguro en tal caso.
No ha de tenerse clemencia. Si bien el sujeto obligado al
pago del impuesto será el administrador de la sociedad, el proveedor de
facturas falsas es un cooperador necesario (28 b Cp) para la comisión del
delito. Dicho proveedor puede ser desde un administrativo o contable a sueldo
de la empresa que acaba evadiendo el impuesto hasta una persona externa (ej.:
gasolinera que ayuda con el lavado del gasóleo a otra empresa).
Grado de participación: El delito fiscal necesita una cuota
defraudada mínima de 120.000 €. Si un proveedor de facturas falsas hace una por
56.000 €, otro distinto otra de 84.000 y uno último otra por 116.000 € ¿es
impune o cómo debe aplicarse? ¿como tentativa de delito fiscal? La respuesta
jurisprudencial actual pasa porque es cooperador necesario del delito fiscal consumado, dado que sabe que está
colaborado a defraudar a Hacienda, aunque desconozca todos los extremos de la
operación o incluso a otros proveedores falsarios. Ninguna duda cabe si el
falseador es el propio administrador obligado al pago del tributo, por mucho
que fraccione las facturas en importes inferiores a los de la cuota.
Respecto a la ocurrencia de ese decano de aplicar de partida
el art. 65. 3 Cp (bajando un grado al delito fiscal) al proveedor de facturas
ocasional, que deja el delito fiscal en un máximo de un año de prisión, la
jurisprudencia y el trabajo de nuestros compañeros desamparan tal práctica. El
art. 65. 3 Cp es de aplicación facultativa
para el Juez y se basa en que haya concurrido alguna circunstancia
realmente especial. La Abogacía del Estado, hasta donde yo sé, nunca aplica
dicho precepto.
Sentencias
La Sentencia 493/2012, de 18-XII, de la Sección 4ª de la AP de Sevilla, condena por
varios delitos fiscales y delito de falsedad documental mercantil continuada,
sin aplicar el art. 65 Cp. Tal vez nadie lo solicitó de entre las defensas,
pero me extraña, ya que veo entre las mismas notables penalistas del ICAM.
La Sentencia 182/2014, de 23-VII, del Juzgado de lo Penal nº 3 de Orihuela (Alicante),
condena como la anterior. Me da, eso sí, que hubo algo de copia-pega en el
fallo de la sentencia porque, p. ej. f. 73, se ven unas cuantas penas de multa
“del tanto al cuádruplo”, cuando en el fallo debería estar individualizada.
La Sentencia 143/2014, de 21-III, de la Sección 2ª de la AP de Alicante, dice
textualmente en el último párrafo del FJ 9º (f. 9):
“Pues bien, en el presente caso, Jesús
realizó una inequívoca conducta de adaptación o acoplamiento al hecho
delictivo. En efecto, Jesús , según sus propias declaraciones, era la única
persona que ejercía labores administrativas y contables en las sociedades de
Ricardo, del que sabía que no se dedicaba a tales menesteres. Por tanto sabía
que las únicas facturas de las que había constancia en las empresas eran las
que él confeccionaba, y él confeccionaba sólo las de ventas, sin llevar archivo
alguno, ni anotaciones, ni registro, ni nada de facturas de compra, de cuyo
volumen no tenia constancia. No obstante adaptándose al plan de Ricardo, junto
a las facturas de ventas, llevaba al asesor fiscal datos de supuestas facturas
de compra cuyo IVA habrían soportado las empresas, y lo hacía a sabiendas de
que no habían soportado IVA en las cantidades que él comunicaba, ni mucho
menos, pues no habían comprado mediante facturas. Esta evidente adaptación al
plan del autor impide calificar la intervención de Jesús como conducta neutral,
y obliga a estimarla como cooperación en el deltio del que es autor Ricardo .”.
La
Sentencia 416/2013, de 29-XI, de la Sección 1ª de la AP de Cádiz, sobre el problema
expresamente planteado del art. 65. 3 Cp, dice en el FJ 5º:
“QUINTO .- Alega este mismo recurrente
infracción de ley por inaplicación del art. 65.3 del Cp, el cual dispone que
cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones,
cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor,
los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada
por la ley para la infracción de que se trate.
Este
motivo, que lógicamente solo sería predicable del delito contra la Hacienda
Pública, se desestima. El Juez consideró que la cuota defraudada a la Hacienda
Pública declarada probada, merced a la colaboración
esencial de este recurrente, por la empresa de Victoriano ascendió a casi
600.000 euros, teniendo en cuenta tanto el fraude por IVA del ejercicio de 2005
como el fraude por IRPF de los ejercicios de 2005
y
2006, resultando además que su colaboración contó con una gratificación de más
de 125.000 euros y, consecuentemente, siendo potestativo el uso de la facultad
prevista en la ley por el juez de rebajar en un grado la pena, ello determina
que en esta segunda instancia deba respetarse el uso que el Juez a Quo haya
hecho de su aplicación o no aplicación siempre que no se incurra en arbitrariedad
o ausencia de motivación o se quebrante el principio de proporcionalidad de la
pena, lo que aquí no sucede.”.
La
Sentencia 128/2013, de 3-V, de la Sección 6ª de la AP de La Coruña, con sede en Santiago de Compostela, dice en su FJ 4º:
“CUARTO.- Se ha suscitado también como
motivo la vulneración jurídica que resulta de no aplicar lo dispuesto en el
art. 65.3 CP, según el cual cuando en el cooperador necesario no concurran las
condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad
del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a
la señalada por la ley para la infracción de que se trate.
Este
precepto no guarda ninguna relación con los argumentos en que se ha apoyado el
Sr. Tomás para fundar su vulneración: la cuota defraudada supera ligeramente
los 150.000# fijados en el Código como límite para el delito fiscal, y el
dominio del hecho no ha recaído sobre él, y porque así se respetaría en mejor medida
el principio de proporcionalidad.
Por
el contrario, el tipo previsto en el art. 305 CP se configura como un delito
especial propio, lo cual significa que únicamente pueden responder a título de
autor los sujetos sobre los que recae la obligación extrapenal tributaria en
cuestión (intranei), aunque ello no ha impedido admitir la posibilidad de que
los extranei puedan responder del mismo en concepto de partícipes, y en
particular, como cooperadores necesarios. Y para responder de forma más adecuada
a esta participación, se introdujo en la reforma del Código Penal mediante LO
15/2003, el tercer párrafo de dicho art. 65. Lo primero que cabe decir es que
su aplicación no es forzosa, ya que viene introducida por el término "podrá",
sino que ello dependerá del supuesto de hecho concreto enjuiciado. Atendiendo
como hemos dicho al dominio del hecho que ambos tenían sobre la intervención de
las empresas que crearon dentro de la trama defraudatoria, con los
consiguientes efectos jurídico-tributarios que crearon, hemos de concluir que
la no aplicación de la atenuación ha sido correctamente adoptada por la
juzgadora de grado, lo que conlleva la desestimación del recurso formulado.”.
Conclusiones:
1)
Cada vez que alguien dice “facturero” un caballito de mar macho aborta uno de
los huevos que custodia.
2)
Procede aplicar siempre el delito de falsedad documental del art. 390. 1 numerales
2º o 3º Cp, quizás en su modalidad continuada (74 Cp) dependiendo del caso
concreto, en concurso ideal-medial (77 Cp) con un delito fiscal.
3)
Nunca hay que olvidar acusar a la persona jurídica conforme al art. 310 bis Cp.
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