Delitos sexuales (XIX): ¿Primera? condena del TS por delito de grooming

Puede que se me haya pasado alguna otra, pero juraría que la STS 823/2015, de 24-II, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, es la primera condena que se ratifica por el Tribunal Supremo por grooming conforme a la nueva regulación del art. 183 bis Cp introducido por la Ley Orgánica 5/2010. Se confirma íntegramente la condena de la Audiencia de Cádiz.

Los hechos probados consisten, en síntesis, en que un mayor de edad tenía cuentas abiertas en Facebook, Tuenti y Twitter y contactó con un menor, varón y de 11 años de edad en aquel momento (2012). Quedaron en varias ocasiones y el adulto llegó a regalar un móvil para comunicarse por Whatsapp y mensajes de voz. Se transcriben varias conversaciones en las que va induciendo a mantener contacto sexual por 20 €. Se repiten varias conversaciones un tanto hoygan con el contenido siempre permanente de buscar el adulto relaciones sexuales con el menor por distintas cantidades y en algunos casos dando a entender que ya lo han hecho antes.

En cuanto a las penas, se imponen 4 años de prisión, libertad vigilada por idéntica duración, inhabilitación para profesiones relacionadas con menores y árbitro durante 4 años también y el comiso de los dispositivos informáticos, que se entregan a la Unidad Orgánica de Policía Judicial.

En cuanto al grooming como delito (183 bis Cp), hay que acudir al Fundamento Jurídico 1º (f. 3 al final de la sentencia y ss), que es larguísimo y con referencia a los diversos tratados internacionales de donde surge. Sin embargo, me voy a quedar con lo siguiente:

“El término Chid Grooming se refiere, por tanto, a las acciones realizadas deliberadamente con el fin de establecer una relación y un control emocional sobre un menor con el fin de preparar el terreno para el abuso sexual del menor.

En cuanto a su naturaleza  se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando la que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años.

Como destaca la doctrina el acto preparatorio pertenece a la fase interna y no externa o ejecutiva del delito, existiendo unanimidad en reconocer la irrelevancia penal a todo proyecto que no supere los límites de una fase interna. Ahora bien, en este caso, el legislador expresamente ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto solo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores de 13 años puede entenderse típica la conducta.

La naturaleza de este delito es de peligro por cuanto se configura no atendiendo a la lesión efectiva del bien jurídico protegido, sino a un comportamiento peligroso para dicho bien.

Si estamos ante un delito de peligro abstracto puede ser discutible. En cuanto al tipo exige la existencia de un menor y la de actos materiales encaminados al acercamiento, la tesis del peligro concreto parece la acertada. Siempre que ello se lleve a cabo el delito quedaría consumado, habiendo, por el contrario, dificultades para su ejecución por tentativa, por la naturaleza del tipo de consumación anticipada.

En cuanto al bien jurídico es requisito que el contactado sea un menor de 13 años. Es referente obedece a la edad señalada por el legislador para marcar la frontera de la indemnidad sexual de los menores y consiguientemente, el limite de la relevancia de su consentimiento para la realización de actos sexuales.

Coincide, por tanto, con su ubicación dentro del nuevo Capitulo II bis del Titulo VIII del Libro II CP "De los abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años, y con las previsiones del art. 13 del Convenio del Consejo de Europa para la protección de niños contra la explotación y el abuso sexual, que limita la obligación de los Estados para castigar la conducta descrita en los supuestos en que el menor no alcance la edad por debajo de la cual no está permitido mantener relaciones sexuales con un niños (art. 182.2).

Por ello el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de los menores de 13 años más allá de la libertad sexual que no puede predicarse en ese límite de edad. La limitación de la edad de la víctima de estos delitos a los 13 años se justifica por tratarse de la anticipación del castigo de una conducta que busca la verificación de una relación sexual con el menor de 13 años que seria en todo caso delictiva, exista o no violencia o intimidación, dado que, aun en su ausencia, dada la irrelevancia del consentimiento del niño, los hechos supondrían un abuso sexual.

Respecto a la conducta típica  habrá que distinguir entre elementos objetivos y subjetivos.

En cuanto a los elementos objetivos la ley configura un tipo mixto acumulado que exige una pluralidad de actos. Por una parte se requiere un contacto  con un menor de 13 años, por otra proponer un encuentro, y por ultimo, la realización de actos materiales encaminados al acercamiento.

-El contacto  tiene que ser por medio tecnológico. La Ley se refiere a Internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, se trata por tanto, de un listado abierto que da cabida a cualquiera otros mecanismos o sistema de transmisión de datos que no precisen conexión a Internet o a una línea telefónica, como por ejemplo, conexión en red mediante Wi-Fi o Ethernet, aplicaciones basadas en Bluetooth u otros sistemas que puedan desarrollarse.

Se destaca en la doctrina que si el menor es captado directamente y no mediante estos medios y además se comete uno de los delitos de los arts. 178 a 183 y 189 no regirá la regla concursal, sino solo el delito cometido. Por ello la exigencia de que la relación se desarrolle por medios tecnológicos parece descartar la aplicación de supuestos en los que la relación se desarrolle en el sentido real, es decir, mediante el contacto físico entre el delincuente y la víctima.

No obstante otros autores entienden por el contrario que puede darse un contacto directo personal inicial que se prolongue por medios tecnológicos, lo que permitiría la realización de la conducta típica, dado que el tipo penal no especifica si ese contacto es el inicial o derivado. Si se pretende castigar estas conductas por la facilidad que supone la utilización de medios tecnológicos para captar al menor, esa captación, en muchos casos, no se agosta con los contactos iniciales, por lo que seria aplicable el tipo penal al que, tras unos contactos iniciales personales prosigue la captación del menor por medios tecnológicos (por Ej. Profesor o monitor conocido por el menor).

La proposición al encuentro. Este requisito de la exigencia de que el sujeto activo proponga concertar un encuentro con el menor para cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 178 a 183 y 189 responde a la introducción directa del Convenio de 25.10.2007 .

A la vista de la propia redacción del precepto parece que la consumación en caso de concurrir los restantes elementos del tipo se produciría por la mera concertación de la cita sin que sea necesaria la aceptación de la misma y menos aun su verificación. Interpretación esta que no es compartida por parte de la doctrina al considerar que la exigencia de actos materiales encaminados al acercamiento que deben acompañar a la propuesta no pueden desvincularse de la propia propuesta, de manera que la consumación se conseguirá cuando la cita propuesta por el delincuente fuese aceptada por el menor y se inician actos encaminados a que se ejercite la misma.

-Además el tipo objetivo exige actos materiales encaminados al acercamiento. El legislador solo ha concretado en cuanto a la naturaleza del acto que tiene que ser material y no meramente formal y su finalidad encaminada al acercamiento. Estamos ante un numerus apertus de actos que el legislador no ha querido acotar en función de las ilimitadas formas de realizar estos actos.

Se sostiene en la doctrina la necesidad de hacer la interpretación de este requisito y determinar qué actos pueden tener tal consideración. Por un lado, los mismos actos deben ir "encaminados al acercamiento", finalidad que obliga a hacer una interpretación de los términos usados por el legislador; la redacción del precepto, en principio, parece referirse al estrechamiento de la relación de seducción, es decir, al acercamiento del delincuente al menor, afianzando mediante tales actos materiales el efecto y confianza a la víctima, y también cabe interpretar que el acercamiento es, en realidad, el propio "encuentro". De aceptar la primera interpretación actos materiales como el envío de regalos que claramente tienden a fortalecer la relación que se pretende explotar integrarían el concepto exigido por el CP.

Por otro lado será preciso discernir si la exigencia de que los actos sean "materiales" implica que los mismos deban necesariamente repercutir y reflejar más allá del mundo digital. En este sentido parece decantarse la interpretación del precepto que se ha hecho por parte de la doctrina. Ahora bien otro sector considera que si el legislador ha tomado el término material, como opuesto al espiritual conforme a la acepción de la Real Academia Española, tendrían cabida en este concepto actos digitales que no tengan repercusión física. Así considerados los actos digitales exigidos por el tipo como "encaminados al acercamiento", no se distinguirían de los actos digitales a través de los que se ha desarrollado la relación o los que se hayan realizado para formular la propuesta de encuentro, si se entiende que los actos deben ser ejecutados para que tal encuentro tenga lugar.

Por lo que respecta a los elementos subjetivos  de este delito se exige la voluntad de cometer cualquiera de los delitos de los arts. 178 a 183 y 189. Se objeta que no se entiende bien la referencia a los arts. 178 a 182, relativos a agresiones y abusos sexuales a mayores de 13 años, al haber bastado referirse solo al art. 183, que comprende estos ataques a la indemnidad sexual de menores de 13 años agrupados en el nuevo Capitulo II bis.

No obstante si se contempla la posibilidad de comenzar un ciberacoso sexual con un menor de 13 años, y consumar la agresión sexual cuando aquel ya sea mayor de 13 años, la remisión normativa de los arts. 178 a 182 parecería correcta.”.

El TS da por bueno el concurso de normas (8. 4 Cp) aplicado por la Audiencia castigando sólo por el delito más grave: en este caso no estamos ante la “seducción del menor” sino que ha habido contacto sexual efectivo y es por eso por lo que se le castiga por el delito del art. 187. 1 y 2 Cp finalmente. Es decir, el grooming se castigará como tal sólo cuando no se haya llegado a materializar efectivamente la conducta sexual; en caso de cometerse se aplica el delito sexual que proceda.

El Fundamento Jurídico 2º, f. 8 y ss de la sentencia, trata del error de hecho (no sabía que el menor fuese menor de 13 años). Entendiendo el TS que hay un claro dolo eventual, pese a no saber exactamente la edad del menor. La Audiencia explicitó por qué no cabía dicha duda:

“El menor según el factum nació el NUM003 .2001, por lo que tenia 11 años y 7 meses cuando los hechos se iniciación y la Sala, en todo caso, descarta el error invocado por tres razones que explicita: su fotografía de perfil del menor (folio 161), el propio aspecto de menor constatado por el tribunal por su directa percepción en el juicio oral, pasados dos años; y el hecho de que el acusado vio en persona al menor el día que se hizo entrega del teléfono móvil -6-10-2012-, lo que lleva al Tribunal a considerar imposible que el acusado creyera que el menor en esas fecha tuviese 13 años de edad.”.

En los f. 10 y ss, Fundamento Jurídico 4º, se estudia la alegación de la nulidad de actuaciones por prueba ilícita. Lo más importante es que se recuerda que no hay previsión legal que obligue a que acuda un letrado al registro (f. 17 al comienzo) y se descarta la interpretación que el TS llama microliteral de pretender que la policía judicial sólo podía entrar a observar si había equipos informáticos pero no pedirle las claves de las redes sociales o precintárselos.

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