Se
ha dictado recientemente la STS 1925/2015, de 29-IV,
ponente Excmo. Cándido Conde Pumpido Tourón, que confirma casi íntegramente una
sentencia de la Audiencia Nacional.
Vaya
por delante que en el curso de fiscales especialistas en delitos económicos dio
una conferencia brillantísima sobre el estado de la cuestión. Al final de la
misma me acerqué a preguntarle sobre cuáles eran las diferencias reales entre
el blanqueo y la receptación, pues, en mi opinión, son delitos que a día de hoy
se solapan completamente. Si históricamente (1988) el blanqueo surge como un delito absolutamente relacionado con las
drogas, postura esta que se abandonó progresivamente en las Convenciones de
Viena, Palermo y la de la Corrupción de la ONU de 2003, para llegar al punto
actual en el que constituye el lavado de fachada del dinero ilícitamente
obtenido y convertido en un flujo legal, bien sea por su conversión,
enmascaramiento, etc., el delito de receptación
surgió con el aprovechamiento de un ilícito siempre contra el patrimonio o como
cierre por no poderse probar que el tenedor del objeto era el sustractor. Así,
por ejemplo, si se ha cometido un hurto al descuido en una vitrina donde se
guardan teléfonos móviles, o se ha entrado en una explotación agraria
llevándose un taladro y luego, relativamente poco tiempo después ese teléfono o
taladro es encontrado en manos de alguien que no puede demostrar quién se lo ha
entregado/vendido (pero tú como Estado tampoco puedes probar que esa persona
participó materialmente en el delito patrimonial), se le condenaba por
receptación.
Sin
embargo, la promulgación de la LO 5/2010 trajo consigo una ampliación muy
notable en los verbos utilizados por el delito de blanqueo (respirar es blanqueo
según me dijo una vez un guardia civil) y se ha previsto expresamente el
autoblanqueo (por ejemplo, cometer un delito de drogas y con el dinero obtenido
a lo largo del tiempo comprar un yate), que ya jurisprudencialmente era
reconocido como punible. De hecho, pese a que la sentencia está muy bien,
porque aclara algunos puntos muy debatidos hasta la fecha (en uno de ellos me
quedé solo con mi delegado de económicos en una Junta hace cosa de un
año mientras que, según me comentó un compañero, los fiscales de anticorrupción
seguían el mismo criterio que el a la derecha firmante), si bien, en mi modesta
opinión, no acaba de dejar clara cuál es la diferencia real entre la
receptación y el blanqueo. Si se dijese, por ejemplo, que la receptación es
exclusiva para delitos patrimoniales antecedentes y el blanqueo para el resto
ya sería un avance, pero no se dice eso. Por ejemplo, ya hay sentencias en las
que ha habido blanqueo con delito fiscal precedente (el delito fiscal no deja
de ser un delito patrimonial con un dueño muy concreto: Hacienda). Los delitos
de malversación pueden ser antecedente cualificador del blanqueo (véase 301. 1
inciso final) y no deja de ser un patrimonio de una administración.
Pongo
los dos tipos penales:
Receptación.
298. 1 Cp: “El que, con ánimo de lucro y con
conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden
socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del
mismo, o reciba, adquiera u oculte
tales efectos, será castigado”.
Blanqueo
301. 1 Cp: “El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo
que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por
cualquiera tercera persona, o realice
cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para
ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a
eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado”.
La
sentencia es, por otro lado, la culminación de una investigación del EDOA
(Equipo de Drogas – Policía Judicial de la Guardia Civil, en este caso de
Cádiz), en un asunto de introducción de droga desde República Dominicana a
Cádiz y Málaga.
Ya
en el Fundamento Jurídico 8º se dice:
“En primer
lugar ha de reafirmarse que el tipo penal sanciona específicamente el
autoblanqueo, es decir el blanqueo de ganancias que tengan su origen en una
actividad delictiva cometida por el propio blanqueador. Sobre esto no puede
caber duda alguna, pues en primer lugar la doctrina jurisprudencial ya lo venía
entendiendo así, (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 18 de Julio de 2006 y
SSTS núm.960/2008 de 26 de Diciembre y núm. 313/2010 de 8 de abril , entre
otras), y en segundo lugar el Legislador lo recalcó y precisó, precisamente
para solventar la polémica doctrinal existente, en la reforma de 2.010 del
Código Penal (LO 5/2010, de 22 de junio) incluyendo expresamente en el art 301
CP una doble modalidad de blanqueo, según la actividad delictiva haya sido
cometida por la propia persona que realiza la actividad de blanqueo o por
cualquier otra.
La
punición autónoma del autoblanqueo, respecto del delito antecedente se
justifica, siguiendo las ideas esenciales destacadas en la STS 809/2014 de 26
de noviembre, porque:
Desde el punto de vista legal: a)
Mientras en la receptación y en el encubrimiento el Legislador excluye
explícitamente a los partícipes del delito previo, esta exclusión no se ha
incorporado nunca a la descripción del tipo del blanqueo. Por el contrario
desde la reforma de2010, se sanciona expresamente el blanqueo cometido por el
autor del delito previo.
b) Pese a la proximidad del
blanqueo con la receptación, la mayor gravedad del blanqueo para el Legislador
es obvia dada la entidad de las penas que respectivamente les conminan.
c) La mayor autonomía del blanqueo
de capitales frente al delito previo, respecto de la receptación y el
encubrimiento, resulta de toda ausencia limitativa de la pena del blanqueo a la
del delito previo, como se establece para el encubrimiento y la receptación en
los arts. 452 y 298.3 CP.
Desde
el punto de vista valorativo hay que tomar en consideración :
a)
que la característica principal del blanqueo no reside en el mero disfrute o
aprovechamiento de las ganancias ilícitas, ni siquiera en darles
"salida", para posibilitar de modo indirecto ese disfrute,
sino que se sanciona en consideración al "retorno", en cuanto
eslabón necesario para que la riqueza así generada pueda ser introducida en el
ciclo económico. De modo que el precepto que sanciona el tráfico de drogas no
puede comprender íntegramente el desvalor de las actividades posteriores de
blanqueo.
b)
El Legislador ha decidido expresamente que el blanqueo de las ganancias
procedentes de una actividad delictiva por su propio autor, aun cuando puede
también considerarse un acto de aprovechamiento o aseguramiento de las
ganancias derivadas del delito antecedente ya condenado, o de autoprotección de
su autor, debe sin embargo sancionarse
autónomamente en atención a la especial protección que requiere el bien
jurídico que conculca, que tutela el orden socioeconómico, y dado su carácter
pluriofensivo también protege intereses de la Administración de Justicia,
siendo distinto del que tutela el delito al que subsigue.
c) Y sobre todo por entender, que este
bien jurídico no ponderado en la sanción del delito inicial, justifica que el blanqueo deba ser objeto de sanción
independizada por razones de política criminal, precisamente por constituir la
condena del blanqueo un instrumento idóneo para combatir la criminalidad
organizada, que directa o indirectamente se apoya en la generación de riqueza
ilícita y en su retorno encubierto al circuito legal de capitales.
Ha
de señalarse, adicionalmente, que la pena establecida para el blanqueo de
capitales puede llegar a superar la señalada para el delito antecedente, y no parece congruente que se sancione con
mayor gravedad a quien solo blanquea ganancias procedentes de una actividad
delictiva que a quien, además de dedicarse a dicha actividad, blanquea las
ganancias obtenidas”.
Respecto
al autoblanqueo (FJ 9º) se dice y entiendo que muy atinadamente:
“En concreto el art. 301 del Código Penal
sanciona como responsable del delito de blanqueo a quien adquiera, posea,
utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en
una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona, o
realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para
ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a
eludir las consecuencias legales de sus actos.
La
inclusión en la redacción típica de dos incisos ("sabiendo que éstos
tienen su origen en una actividad delictiva", "cometida por él o por
cualquier tercera persona"), conduce a algunos intérpretes de la norma a estimar,
erróneamente, que la finalidad esencial del blanqueo (ocultar o encubrir el
origen ilícito del dinero) solo se predica de "cualquier otro acto",
y no de todas las conductas descritas en el tipo. Desde esta posición se afirma
que el mero hecho de poseer o utilizar bienes procedentes de una actividad delictiva,
conociendo su procedencia, integra el delito de blanqueo, y se sostiene que el
castigo del autoblanqueo constituye una vulneración del principio "non bis
in idem".
Pero
esta posición no puede considerarse acertada. Para comprender mejor la conducta
típica conviene prescindir transitoriamente de estos dos incisos, y precisar
las acciones que configuran el tipo como: el que adquiera, posea, utilice,
convierta, transmita o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el
origen ilícito de bienes procedentes de una actividad delictiva....
La
esencia del tipo es, por tanto, la expresión "con la finalidad de ocultar
o encubrir el origen ilícito". Finalidad u objeto de la conducta que debe
encontrarse presente en todos los comportamientos descritos por el tipo.
No
nos encontramos, en consecuencia, ante dos grupos de conductas distintas, las
de mera adquisición, posesión, utilización conversión o transmisión de bienes
procedentes de una actividad delictiva, conociendo su procedencia, y las de
realización de cualquier otro acto sobre dichos bienes con el objeto de ocultar
o encubrir su origen ilícito, lo que conduciría a una interpretación
excesivamente amplia de la conducta típica, y a la imposibilidad de eludir la
vulneración del principio "non bis in idem" en los supuestos de
autoblanqueo.
Por
el contrario el art 301 CP solo tipifica una modalidad de conducta que consiste
en realizar actos encaminados en todo caso a ocultar o encubrir bienes de
procedencia delictiva, o a ayudar al autor de esta actividad a eludir la
sanción correspondiente. Con esta interpretación,
más restrictiva, evitamos excesos, como los de sancionar por autoblanqueo al
responsable de la actividad delictiva antecedente, por el mero hecho de
adquirir los bienes que son consecuencia necesaria e inmediata de la
realización de su delito. O la de considerar blanqueo la mera utilización del
dinero correspondiente a la cuota impagada en un delito fiscal, para gastos
ordinarios, sin que concurra finalidad alguna de ocultación ni se pretenda
obtener un título jurídico aparentemente legal sobre bienes procedentes de una
actividad delictiva previa, que es lo que constituye la esencia del
comportamiento que se sanciona a través del delito de blanqueo.
La
finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a
los participantes del delito previo, constituye, en consecuencia, un elemento
esencial integrante de todas las conductas previstas en el art. 301.1 C.P .
Esta conclusión se justifica porque el
blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera
adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto
neutro que no afecta por si mismo al bien jurídico protegido.”.
Las
supuestas diferencias entre el blanqueo y la receptación (FJ 11º). Nótese que
es más importante de lo que parece, porque el blanqueo cometido por persona
jurídica es punible (302. 2 Cp) y no así la receptación.
“1º) Ambos delitos
presuponen un delito precedente que ha producido ganancias a sus autores, si
bien la receptación exige que sea en todo caso un delito contra el patrimonio o
el orden socioeconómico, y el blanqueo puede tener como antecedente cualquier
actividad delictiva, no estrictamente patrimonial, por ejemplo el tráfico de
estupefacientes o la corrupción urbanística.
2º) En ambos delitos se exige el conocimiento de la
procedencia ilícita de los bienes, pero en la receptación se exige además que
el receptador no haya participado en la actividad delictiva previa ni como
autor ni como cómplice, mientras que en el blanqueo las ganancias blanqueadas
pueden proceder de la propia actividad delictiva del blanqueador.
3º) Ambos delitos se refieren a una intervención
postdelictiva, pero la actividad que se sanciona tiene una finalidad distinta.
En la receptación lo que se prohíbe, esencialmente, es que el tercero se
beneficie del resultado de la actividad delictiva previa, o ayude al autor a
que se aproveche de los efectos del delito, pero en todo caso con ánimo de
lucro propio. En el
blanqueo lo que se trata de evitar es que los bienes de origen delictivo se integren en el sistema
económico legal con apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita, sin que se exija
necesariamente ánimo de lucro en la operación específica de blanqueo.
4º) Ambos delitos están sancionados con pena de
prisión, con el mismo límite mínimo, seis meses, pero la pena máxima es
superior en el blanqueo, seis años frente a dos años, y además la receptación
contiene una limitación punitiva que no existe en el blanqueo: en ningún caso
podrá imponerse una pena privativa de libertad que exceda a la señalada al
delito encubierto.
El
solapamiento puede producirse cuando las conductas de blanqueo recaigan sobre
efectos que constituyen el objeto material de un delito contra el patrimonio o
contra el orden socioeconómico, ejecutadas por un no interviniente en el delito
previo.
En
estos casos debe aplicarse el principio de alternatividad del art. 8.4 C.P, sancionando el delito más grave que es el
blanqueo, siempre que se trate de un acto idóneo para incorporar las ganancias
delictivas al tráfico económico, con el fin de no privilegiar la conducta
del sujeto sancionando el comportamiento más leve, pese a resultar afectado el
bien jurídico protegido por el blanqueo.”.
Esta
última solución, la de aplicar el 8. 4 Cp, ya la propuse en este blog hace
tiempo (aunque la mejor sería refundir ambos delitos en uno solo introduciendo
un subtipo atenuado cuando lo blanqueado fuese una bagatela o cifrando una
cuantía como tope). Ahora bien, en un concurso de normas entre ambos preceptos
debe tenerse en cuenta que el órgano de enjuiciamiento pasará a ser en todo
caso la Audiencia.
FJ
14º:
“no todos los gastos relacionados en el
relato fáctico de la sentencia impugnada pueden calificarse de autoblanqueo,
aun cuando se realicen con fondos procedentes de la actividad ilícita de
tráfico.
Esta
procedencia, declarada probada por la sentencia de instancia, es relevante en
un doble sentido.
En
primer lugar como indicio de su
participación delictiva, pues la realización de gastos muy por encima de los
ingresos de la recurrente, puede servir para confirmar su dedicación al tráfico
de estupefacientes, más allá de la propia acción delictiva que motivó la
detención.
Y,
en segundo lugar, como fundamento del comiso, pues todos los bienes procedentes de la actividad de tráfico de
estupefacientes deben ser decomisados.
Ahora
bien, la mera tenencia de fondos que pueden derivar del tráfico (por ejemplo,
433 euros en una cuenta bancaria) o la
simple utilización de esos fondos en gastos ordinarios de consumo (por ejemplo
el pago del alquiler de la vivienda), o en gastos destinados a la continuidad
de la propia actividad del tráfico (por ejemplo, el pago de billetes a la
República Dominicana para los correos de la droga), no constituye un acto de autoblanqueo pues no se trata de actos
realizados con la finalidad u objeto de ocultar o encubrir bienes, para
integrarlos en el sistema económico legal con apariencia de haber sido
adquiridos de forma lícita.
Por
todo ello debe ser parcialmente estimado el recurso interpuesto, manteniendo la
condena por delito de blanqueo referida únicamente a las adquisiciones de
bienes puestos a nombre de terceros, reduciendo en consecuencia la multa.”.
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