Se
ha publicado la STS 1965/2015, de 12-V, ponente Excmo. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, que
desestima los recursos de las dos defensas y estima el de la Fiscalía contra
una sentencia de la Audiencia de Barcelona, elevando la pena de los 15 meses de
prisión originales a los 4 años.
Dice
el Fundamento Jurídico 3º:
“1. Efectivamente, esta Sala ha entendido
que el delito de falsedad no lo comete como autor solamente quien procede a la
confección material del elemento falsificado, en el caso presente, las tarjetas
de crédito, sino que también han de ser considerados autores, al menos por
cooperación necesaria, quienes facilitan los datos de identidad que se plasman
en las tarjetas u otros documentos falsos para que puedan ser utilizados
precisamente
por quien los aporta.
Desde
la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, la falsificación de las
tarjetas de crédito y débito tiene un tratamiento autónomo. Así, se castiga con
la pena de 4 a 8 años de prisión, al que "... altere, copie, reproduzca o
de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de
viaje". Es claro que, sin perjuicio de la interpretación de cada uno de
los términos con los que se describe la conducta típica, quien construye una tarjeta de crédito aportando a un soporte de
plástico convencional los datos de una tarjeta auténtica y añadiendo una
identidad diferente a la de su legítimo titular, está falsificando una tarjeta
de crédito, pues quien aparece como titular carece de la autorización del
emisor para anotar débitos o para comprar o
pagar
a crédito. Se trata, pues, de una forma de falsificación de la tarjeta.
2.
En el caso, en los hechos probados se afirma, de un lado, que no está probado
que el acusado Estanislao hubiera participado en la falsificación. Y, de otro
lado, se declara probado que las tarjetas estaban emitidas a su nombre y en su
poder. Ocurre, pues, que la Audiencia ha entendido erróneamente que la facilitación
de datos esenciales para la configuración de una tarjeta de crédito, que en el
caso se desprende sin dificultad del hecho de que las tarjetas estaban emitidas
a su nombre y en su poder, supone una participación que debe ser valorada, al
menos, como cooperación necesaria. Así se desprende no solo de lo que se
declara probado, sino del razonamiento contenido en la fundamentación jurídica,
según el cual, las conductas previstas en el artículo 399 bis.1 son supuestos
en los que el sujeto activo tiene una conducta positiva de "fabricación o
de conversión" de los documentos, para lo cual se ha de dotar de los
materiales necesarios al efecto, materiales que en ningún caso fueron
incautados al acusado... (sic).
Como
hemos dicho, esta conclusión es contraria a la jurisprudencia de esta Sala en
la materia, que ha entendido que la
aportación por un sujeto concreto de elementos esenciales para la emisión de la
tarjeta falsa a su favor, es constitutiva de cooperación necesaria, castiga con
la pena correspondiente al autor. Así, en la STS nº 133/2012, de 21 de
febrero , se decía que " es partícipe como cooperador necesario en la confección
mendaz de un documento de identidad falsa quien presta su fotografía para dicha
alteración, con el propósito obvio, por otra parte, de la utilización posterior
por él mismo del documento falso, lo que evidencia la coordinación con quienes
crearon ese documento.
No
se trata, pues, de rectificar los hechos probados en perjuicio del acusado, ni
tampoco de sustituir la valoración probatoria del Tribunal de instancia, lo que
encontraría dificultades insalvables en la jurisprudencia del TEDH, del
Tribunal Constitucional y de esta misma Sala respecto de las posibilidades de
rectificación de sentencias absolutorias en perjuicio del reo, sino de corregir
la valoración jurídica que se ha dado por aquel Tribunal a un hecho que ha
considerado probado, para lo cual es suficiente con la posibilidad de que el acusado
pueda alegar lo pertinente a través de su letrado, tal como aquí ha ocurrido.".
3.
Alega la defensa, al impugnar el motivo, que la falsificación debería ser
considerada intentada, pues no es suficiente la mera confección de la tarjeta,
sino que habría que demostrar su utilidad para la defraudación, existiendo
prueba de que, en el caso, no fue posible la defraudación efectiva.
El delito de falsedad no precisa de
un resultado determinado derivado de la utilización eficaz del documento u
objeto falsificado. Para la consumación basta con la alteración realizada con
finalidad y posibilidad de entrar en el tráfico jurídico. En este sentido, STS nº 606/2010, de 25
junio. En la misma línea se recordaba en la STS nº 946/2009, de 6 octubre, que
" este Tribunal ha declarado en algunas sentencias (p. ej. en la de 18 de
octubre de 1994) que en estos delitos no se exige una incidencia del documento
falso en el tráfico jurídico, «bastando que exista un daño potencial cuando el
documento tenga aptitud para poder incidir negativamente en dicho ámbito...
quedando consumados estos delitos desde el momento en que se produce la
alteración prevista como típica en las modalidades previstas en el artículo 302
del Código, es decir, una vez que alcanzan esa posibilidad de incidencia en el
tráfico jurídico»".
En
cuanto a la calidad de la falsificación, que permite excluir de los supuestos
delictivos las falsedades tan burdas que a nadie podrían pasar desapercibidas,
es suficiente con que el documento u objeto falsificado tanga capacidad para
defraudar la confianza que los actores del tráfico jurídico depositan en
aquellos, sin que a ello obste que la utilización se haya visto frustrada por
la eficacia de los medios de defensa puestos por la posible víctima.
En
el caso, nada se dice en la sentencia acerca del carácter burdo de la falsedad
en las tarjetas, sino que se pone de relieve que no se llegó a consumar la
estafa a causa de ser detectadas las irregularidades por los datáfonos
utilizados en los establecimientos comerciales.”.
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