Conclusiones
de la Instrucción 3/2007 “SOBRE
LA ACTUACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LA PERSECUCIÓN DE LOS DELITOS DE
DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA COMETIDOS POR GRUPOS ORGANIZADOS EN RELACIÓN CON LAS
OPERACIONES INTRACOMUNITARIAS DEL IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO”.
“1. En las Fiscalías territoriales en las
que ya existe una Sección de Delitos Económicos, los Sres. Fiscales que la
formen continuarán asumiendo el despacho de las diligencias de investigación y
de los procedimientos judiciales relativos a los delitos contra la Hacienda
Pública y, dentro de ellos, a las defraudaciones organizadas del IVA que grava
las operaciones intracomunitarias. Esta regla será de aplicación a las
Secciones de Delitos Económicos que en el futuro puedan ser establecidas en
otras Fiscalías, a partir de su creación.
2.
En las Fiscalías territoriales en las que no exista una Sección de Delitos Económicos,
y en tanto no se proceda a su creación, el Fiscal Jefe respectivo designará al
menos a uno de los Fiscales de la plantilla para que asuma el despacho de los
asuntos relativos a los delitos que son objeto de la presente Instrucción.
3.
Tras la presentación de una denuncia por estos hechos, normalmente procedente
de la Administración tributaria, el Sr. Fiscal encargado de su estudio le dará
el trámite que resulte procedente en derecho, en los términos previstos en los artículos
5 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, de Estatuto Orgánico del Ministerio
Fiscal (en lo sucesivo, EOMF) y 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
teniendo en cuenta a dicho fin que la denuncia presentada se ve necesariamente
afectada por la limitación que el ordenamiento jurídico impone a la Administración
tributaria, al igual que al Ministerio Fiscal, respecto de las actuaciones con
incidencia en los derechos fundamentales de las personas.
Concretamente,
los Sres. Fiscales deberán valorar el efecto negativo que dicha restricción
hubiera podido tener en la entidad de los indicios aportados por la denuncia
sobre las personas responsables o beneficiarias de la trama denunciada, y no
procederán al archivo de aquélla si es razonable colegir que la investigación del
Fiscal, o una eventual investigación judicial, podrán aportar información definitiva
sobre la existencia de la trama y las responsabilidades imputables a sus organizadores
o a quienes se concertaron con ellos.
4.
En el caso de resultar procedente el inicio de una investigación por el Ministerio
Fiscal, el Sr. Fiscal encargado de ella acordará y/o practicará a la mayor brevedad
posible las diligencias que resulten procedentes en derecho y sean apropiadas
para su buen fin, entre las cuales tomará en consideración las que la propia
denunciante haya propuesto en su denuncia.
5.
Las Fiscalías, con la finalidad de evaluar y explotar adecuadamente la información
aportada por las denuncias presentadas, mantendrán
con la Administración tributaria los contactos que sean considerados necesarios
para el perfecto cumplimiento de las funciones del Ministerio Fiscal.
A
tal fin, los Sres. Fiscales que investiguen hechos presuntamente constitutivos
de una defraudación del IVA intracomunitario, desde el inicio de sus actuaciones
interesarán de la denunciante el nombramiento de una persona que asuma la posición de punto de contacto, y
la facilitación de medios de comunicación con ella –números de teléfono y
de fax, dirección de correo electrónico-, que aseguren la efectividad y la
fluidez de la comunicación citada en el párrafo precedente.
6.
Los Sres. Fiscales, desde el comienzo de su investigación y, en caso necesario,
en el momento previo de consideración de la denuncia formulada, valorarán la
necesidad o la conveniencia de recurrir a la utilización de técnicas de investigación
tales como la observación de comunicaciones postales o telefónicas, la
realización de registros en sedes sociales y domicilios particulares, o las vigilancias
policiales; así como a medidas cautelares que puedan asegurar el ejercicio de
las acciones penal y civil.
Los
Sres. Fiscales tendrán presente al realizar la estimación citada en el párrafo
anterior, que tales actuaciones y medidas únicamente podrán ser
trascendentes si son acordadas y practicadas durante el tiempo en el que los
individuos y las entidades implicadas en la red correspondiente se encuentren
activos y que, una vez cesada su intervención en la defraudación, la posibilidad
de conseguir efecto con ellas desaparecerá.
Si
como consecuencia de todo ello, a juicio de los Sres. Fiscales es preciso recurrir
a una actuación cuya adopción esté reservada a la autoridad judicial, aunque su
investigación se encuentre en una fase incipiente o, incluso, aunque todavía no
haya sido incoada, formularán la correspondiente denuncia o querella, en la que
interesarán del Juez competente la adopción de las medidas de investigación y
de aseguramiento que puedan producir los elementos demostrativos de la
existencia y actuación de la trama, y, especialmente, de la connivencia de su
beneficiario final con el resto de sus componentes o, directamente, su
participación en la organización del grupo de sociedades creado para defraudar
a la Hacienda Pública.
7.
Con la finalidad de asegurar la coordinación de los órganos del Ministerio Fiscal
necesaria para evitar la fragmentación de las tramas de fraude del IVA y para
asegurar su persecución; y en aras a optimizar los conocimientos y la experiencia
de la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados
con la Corrupción (en lo sucesivo, la Fiscalía Especial) en la lucha contra
esta clase de delincuencia, sin perjuicio de su ámbito de competencia definido
en el artículo 18 ter EOMF y en la Instrucción de la Fiscalía General del Estado
4/2006, se establecen los siguientes mecanismos de coordinación entre ella y
las Fiscalías de los Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias Provinciales:
7.1.-
Los Sres. Fiscales destinados en Fiscalías territoriales que tramiten diligencias
de investigación o intervengan en procedimientos judiciales que tengan por
objeto defraudaciones organizadas del IVA intracomunitario comunicarán a la Fiscalía
Especial los datos de identidad de todas las personas físicas o jurídicas que
aparezcan relacionadas con la red investigada por ellos.
7.2.-
La Fiscalía Especial informará a los Sres. Fiscales mencionados en el párrafo
anterior de la implicación de las mismas personas en otras tramas de fraude o en
otros aspectos de la misma trama, y de las Fiscalías que se encuentren
ejerciendo las funciones del Ministerio Fiscal en relación con ellas.
7.3.-
Todas las Fiscalías que intervengan respecto de una trama de defraudación
coordinarán su actuación con la finalidad de alcanzar una consideración global de la misma y, a tal efecto, a iniciativa de
cualquiera de ellas, mantendrán la comunicación de cualquier clase que pueda
resultar necesaria. En caso preciso, la Fiscalía Especial transmitirá a las
Fiscalías citadas en el párrafo previo los datos que obren en su poder o que le
sean suministrados por la Oficina Nacional de Inspección del Fraude (ONIF), y,
en especial, los que puedan completar la información patrimonial de la que
dispongan sobre las personas sometidas a investigación y, así, servir para
sustentar la adopción de medidas cautelares sobre bienes o derechos dirigidas a
asegurar los derechos de crédito de la Hacienda Pública.
7.4.-
La Fiscalía Especial distribuirá entre todas las Fiscalías territoriales la información
de la que disponga sobre las nuevas formas de comisión de la defraudaciones del
IVA intracomunitario.
7.5.-
La Fiscalía General del Estado incluirá en los programas de formación continuada
de los integrantes del Ministerio Fiscal actividades formativas dirigidas, principalmente,
a los Fiscales que integren la Sección de Delitos Económicos de las respectivas
Fiscalías y a los Fiscales que tengan específicamente encomendado el despacho
de los asuntos de esa naturaleza. ß---- PUNTO
QUE SE QUEDÓ EN LAS BUENAS INTENCIONES
8.
De conformidad con lo establecido en la Instrucción de la Fiscalía General del
Estado número 11/2005, el Fiscal de Sala Delegado del Fiscal General del Estado
para Delitos Económicos coordinará la actuación del Ministerio Fiscal en relación
con los delitos contra la Hacienda Pública que, por aplicación del artículo 18
ter EOMF, de la Instrucción 4/2006, y del presente instrumento, se encuentren fuera
del ámbito de competencia directa o del de coordinación de la Fiscalía Especial.”.
En
todo caso no debe olvidarse:
1)
La publicación el viernes pasado de la LO 10/2015 (publicación en el BOE de los
defraudadores).
2)
Posteriormente a esta Instrucción se ha modificado la Ley General Tributaria
por la Ley ordinaria 7/2012, en el sentido de retocar las DA 10ª y última de la
LGT para que la Administración Tributaria sea la que practique los embargos
oportunos, tanto en fase de instrucción como de ejecución.
3)
En idéntico sentido al punto 2) se ha modificado por la LO 1/2015 el art. 990
LECRIM.
4)
Lo cierto es que el cuerpo de esta Instrucción no tiene nada que ver con las
conclusiones. En el cuerpo se distinguen:
a)
El fraude básico: f. 4.
“Se comete cuando, para evitar que la
empresa que realiza una adquisición intracomunitaria pague el IVA
correspondiente, se simula que no es ella quien la efectúa, sino otra sociedad
que, por tanto, es presentada como el sujeto que ha de asumir el pago del
tributo.
Esta
sociedad interpuesta, conocida en la práctica comunitaria como missig trader, y
en la española como “trucha”, porque suele desaparecer cuando la Administración
Tributaria se dirige a ella por primera vez, a continuación finge transmitir
los bienes a la empresa que desde el inicio era su verdadero destinatario –a la
que en español se da el nombre, entre otros, de “mayorista” o “destinatario final”
y en inglés el de broker-, a la que emite una factura, en la que se consigna el
IVA correspondiente a esta operación interior.
La
“trucha” no presenta la declaración correspondiente a la adquisición
intracomunitaria ni tampoco declara ni ingresa el IVA de la posterior entrega
interior, cuyo importe ha cargado formalmente al “mayorista”, y se reparte
estas cantidades con él, según la fórmula previamente pactada entre ellos.
De
esta manera, el “mayorista” evita pagar el IVA correspondiente a estos bienes y
por ello sólo asume los gastos generados por la intervención de la “trucha”,
con lo que obtiene una ventaja ilícita frente a sus competidores que sí han
hecho frente al pago del tributo. Al mismo tiempo, el “mayorista”, gracias a la
factura que le extendió la “trucha”, se presenta frente a la Administración Tributaria
como un sujeto cumplidor de sus obligaciones fiscales, ya que afirma haber
pagado a su proveedor el IVA que éste le repercutió, y aparece como titular del
derecho a la deducción de esa cuota soportada en el futuro, cuando comercie con
los bienes.”.
b)
El fraude carrusel: f. 6.
“Se produce esta modalidad de defraudación,
cuando el “mayorista”, que ha adquirido los bienes aparentando haber soportado
el IVA correspondiente a la adquisición interna hecha a la “trucha”, por lo que
aparenta ser titular del derecho a la deducción de esa cuota soportada, en
lugar de negociar tales mercancías en el mercado de su propio país, realiza una
entrega intracomunitaria a una empresa radicada en otro Estado Miembro.
Al
presentarse como acreedor al reintegro de las cuotas de IVA soportadas y como
transmisor en una entrega intracomunitaria exenta del IVA, el “mayorista” solicita
de la Hacienda Pública la devolución del IVA que afirma haber soportado en sus
adquisiciones, tributo que la Administración Tributaria nunca recibió porque,
como se expuso supra, la “trucha”, situada normalmente al inicio de la cadena
de repercusión, actuando de común acuerdo con él, le cargó formalmente el
impuesto, directamente o a través de las sociedades “pantalla”, pero no lo ingresó
en el Tesoro Público, con conocimiento de dicho “mayorista”.
La
expresión “fraude carrusel” se justifica porque, a continuación, quien realiza
la adquisición intracomunitaria correspondiente a la entrega mencionada en el
párrafo anterior, actuando como “trucha”, reinicia en su país el esquema operativo
expuesto hasta dar lugar a una nueva entrega intracomunitaria a una empresa de
otro Estado Miembro, generando un carrusel o tiovivo que puede conducir a la
generación de pérdidas fiscales ilimitadas, ya que su cuantía dependerá de las
veces que se reinicie el mecanismo.”.
c)
El carrusel documental: f. 7.
“Como variación o modalidad de la mecánica
expuesta en el apartado anterior, se presenta el llamado “carrusel documental”
que, con la misma finalidad de obtener indebidamente de la Hacienda Pública
unas deducciones en concepto de IVA soportado, se caracteriza porque la
circulación -entrega y transporte- de mercancías entre los diferentes Estados
Miembros de la Unión Europea es ficticia y no se lleva a cabo en realidad, sino
que es objeto de una simulación parcial o total, a través de la confección de
documentos que pretenden representar un comercio auténtico.
El
engaño parcial se produce cuando se afirma estar comerciando con bienes de una
determinada clase, cuando en realidad los productos entregados y transportados
tienen un valor ínfimo o nulo. La simulación plena se comete cuando tales
objetos del tráfico no existen en absoluto, pero se finge que son entregados y transportados
mediante la creación de facturas carentes de causa y la falsificación de los
documentos de transporte, lo que presenta como reales las sucesivas transacciones
ficticias.
Dado
que cualquier transacción comercial debe incluir una contraprestación, en
ocasiones la circulación de los documentos confeccionados para justificar ese
falso comercio es acompañada por un flujo financiero inverso real o simulado,
con el que se pretende dar verosimilitud a la falsa entrega de bienes.”.
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