Pego
las conclusiones de la Circular 6/2015, firmada el 17-XI:
“1ª En los
supuestos de sustracción internacional de menores, debe partirse de la presunción
legal de que el interés del menor consiste en ser restituido o retornado al
país de su residencia habitual en el plazo más breve posible una vez comprobado
que concurren todos los requisitos exigidos en el Convenio aplicable.
Esta regla general admite
derogaciones a través del sistema de excepciones a la restitución que los
propios Convenios suscritos por España contienen. La apreciación de excepciones
debe hacerse siguiendo pautas interpretativas restrictivas.
2ª Corresponde a los Fiscales de
las Secciones de Menores de las Fiscalías Provinciales la función de intervenir
en los procesos civiles de sustracción internacional de menores.
El despacho de los procedimientos
para la declaración de ilicitud de un traslado o retención internacional (art.
778 sexies LEC) será competencia de los Fiscales encargados de los asuntos de
familia, salvo que conforme a las potestades autoorganizativas de cada Fiscalía
se acuerde otra regla de reparto.
3ª El Ministerio Fiscal tiene
legitimación para plantear per se las excepciones al retorno contenidas en los
artículos 13 y 20 CH80, para proponer prueba en orden a acreditar o descartar
la concurrencia de los presupuestos de las excepciones a la restitución y para
promover la adopción de medidas cautelares.
4ª Los Sres. Fiscales orientarán su
actuación procesal hacia la dinamización del procedimiento, oponiéndose a
cuantas prácticas puedan generar una lesión injustificada a la necesaria
celeridad del procedimiento.
5ª Los Sres. Fiscales deberán
oponerse a la práctica de pruebas que se orienten a decidir cuál de los
progenitores debe ostentar la custodia de los menores afectados y habrán de
recurrir las resoluciones dictadas en el curso del procedimiento sobre retorno
que supongan una decisión sobre el derecho de custodia.
6ª En el sistema del CH80 el
derecho de custodia quebrantado por el traslado ilícito puede derivar de una
resolución judicial o directamente de la aplicación del Derecho vigente en el
Estado de residencia.
7ª Aunque el traslado de residencia
se lleve a cabo por el progenitor al que se había atribuido la guarda y
custodia, si conforme al Derecho del país de origen la facultad de decidir
sobre la residencia del menor correspondía conjuntamente a ambos progenitores,
a salvo la posible concurrencia de excepciones, procede acordar el retorno.
8ª Cuando España sea el país
requerido, habrá de estarse al Derecho aplicable en el país de residencia para
calibrar si el progenitor reclamante tenía el cuidado de la persona del menor o
disponía de la facultad de decidir sobre su lugar de residencia.
9ª Entran dentro del radio
protector del CH80 todas las modalidades del ejercicio del derecho de custodia
de menores, pudiendo ser sus titulares tanto personas físicas como jurídicas.
10ª Deberán los Sres. Fiscales
partir de que si el menor afectado cumple los dieciséis años durante la
tramitación del procedimiento no procederá adoptar resolución alguna sobre su
retorno o restitución.
11ª Las excepciones al retorno del
menor han de ser objeto de una interpretación restrictiva.
12ª A efectos de evaluar la
concurrencia de la excepción de integración, deberán los Sres. Fiscales
entender que la reclamación determinante para el cómputo del año es la que se
realiza ante las autoridades españolas.
13ª En ningún caso podrá prosperar
la alegación de que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio si aún no
ha transcurrido ese plazo de un año.
14ª No puede a través de la
excepción de concurrencia de grave riesgo, denegarse el retorno porque el menor
se encuentre bien en España o porque sea dolorosa la separación del progenitor
que ha trasladado ilícitamente al menor o porque el retorno sea incómodo para
el menor. Debe evitarse a toda costa que a través de la articulación de la
excepción de grave riesgo se decida quién tiene mejor derecho para ser custodio
del menor.
15ª Es frecuente la alegación de
grave riesgo de peligro psicológico en relación con menores de corta edad que
siempre han vivido con el custodio/sustractor. En este punto debe recordarse
que el daño potencial no traerá causa en el retorno del menor, sino en una
eventual negativa del custodio/sustractor a acompañarle.
Ello debe llevar como regla general
a oponerse a la aplicación de esta excepción ante estas alegaciones, pues de
otro modo se permitiría que quien ha cometido un ilícito y quien tiene el dominio
del hecho para evitar el daño se prevalga de tal situación.
16ª La opinión del menor como pauta
para concretar su interés superior se torna absolutamente esencial, en función
de dos criterios: su edad –a mayor edad más peso debe reconocerse a sus
opiniones- y su grado de madurez, que modula la importancia de la edad. También
es fundamental la argumentación con la que el menor justifica su elección. Debe
en estas audiencias tenerse especial cuidado en plantearla de modo que no se
haga recaer sobre el menor la carga de la decisión.
17ª El Fiscal no solo puede estar
presente e interrogar al menor sino que debe, como regla general, asistir a la
exploración del mismo.
18ª La audiencia al menor no debe
tener lugar en la vista del juicio. Debe oírsele separadamente. Ha de llevarse
a cabo a solas y sin posible contradicción por ninguno de los activa o
pasivamente implicados en el expediente.
Los Sres. Fiscales promoverán la
grabación del acto de la audiencia al menor, o en su defecto, su transcripción
lo más extensa y exacta posible, a fin de que pueda en su caso ser debidamente
valorada en segunda instancia sin necesidad de una nueva y siempre perturbadora
comparecencia del menor en dependencias judiciales.
19ª El nuevo procedimiento regulado
en la LEC es aplicable cualquiera que sea el Convenio, de entre los suscritos
por España, que se alegue como fundamento de la petición de restitución
(Convenio de Luxemburgo, Convenio de La Haya, Convenio Bilateral con Marruecos
y Reglamento Bruselas bis II).
20ª No será aplicable el
procedimiento de la LEC cuando el Estado requirente no sea parte en ninguno de
los Convenios.
21ª La omisión en la solicitud de
alguno de los documentos exigidos por el Convenio en el procedimiento de
restitución no debe llevar a la inadmisión sino a la concesión de un plazo de
subsanación, conforme al principio pro actione y teniendo en cuenta los
delicados intereses subyacentes.
22ª El carácter preferente y
urgente del procedimiento debe llevar a la improcedencia de la acumulación de
este procedimiento a cualquier otro.
23ª Ante los cambios de domicilio
de los demandados, los Sres. Fiscales promoverán la perpetuatio iurisdictionis
del Juez inicialmente competente cuando de las circunstancias concurrentes
pueda colegirse un comportamiento fraudulento tendente a frustrar la celeridad
del procedimiento.
24ª A efectos de ponderar la
pertinencia de promover la adopción de medidas cautelares deberá evaluarse si
concurre riesgo de que tras la noticia de la incoación del procedimiento el
demandado pueda decidir salir de España con el menor para marchar a un tercer
país.
25ª El derecho del niño a mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular,
reconocido en la CDN, aconseja que como regla general los Sres. Fiscales apoyen
las medidas cautelares que se promuevan a fin de activar el derecho de visitas
provisional, salvo que concurran en el caso concreto circunstancias que, a la
luz del superior interés del menor, justifiquen el mantenimiento de la
situación inicial.
26ª No debe exigirse la
comparecencia personal del requirente al acto de la vista.
27ª Deben los Sres. Fiscales tener
presente que sólo son admisibles pruebas para decidir sobre la ilicitud o no
del traslado o retención, sobre la concurrencia de presupuestos fácticos de las
excepciones y sobre las medidas a adoptar. Habrán de ser rechazadas las pruebas
que traten de articularse para decidir sobre quien tiene mejor derecho para ser
custodio del menor.
28ª El Fiscal debe intervenir en el
procedimiento para la declaración de ilicitud de un traslado o retención
internacional previsto en el art. 778 sexies LEC.
29ª A la hora de dictaminar en los
procedimientos para la declaración de ilicitud de un traslado o retención
internacional, los Sres. Fiscales habrán de partir del principio de que desde
la perspectiva de nuestro Derecho, un traslado de un menor por uno de los
progenitores a un tercer país sin consentimiento del otro, cuando ambos son cotitulares
de la patria potestad, es un traslado ilícito, aún en el caso en que la guarda
y custodia esté atribuida exclusivamente al progenitor que lleva a cabo el
traslado.”.
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