Jueces jugando a ser acusaciones; más sobre el principio acusatorio

Si hace pocos días veíamos un breve resumen de la reciente STC 223/2015, en la que el Tribunal Constitucional declaraba contrario al art. 24 CE que una Audiencia alterase contra reo la calificación jurídica determinada por un Juzgado de lo Penal vía recurso de apelación sin que la Fiscalía hubiese recurrido ese punto, hoy vamos a ver la breve STS 5268/2015, de 10-XII, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, que anula un pronunciamiento de la Audiencia de Barcelona en este caso.

Un sujeto es acusado y condenado por traer cocaína a nuestro país en sus intestinos. La Fiscalía reconocía expresamente la atenuante de drogadicción (21. 2 Cp). Sin embargo, la Audiencia le condena sin aplicarle la atenuante que todas las partes reconocían.

Dice el FJ 3º:

“El segundo motivo invoca la indebida inaplicación del art. 21.1 del CP, en relación con el art. 20.2 del mismo texto. Razona el recurrente que esa atenuante - aun con carácter simple- fue también postulada por el Ministerio Fiscal. Entiende que debería haber sido apreciada como eximente incompleta. Su omisión implica -se concluye- una vulneración del principio acusatorio.

El motivo, que cuenta con el apoyo expreso del Fiscal, ha de ser parcialmente estimado.

En efecto, en nuestra STS 362/2008, 13 de junio, nos hacíamos eco de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -de la que las SSTC 122/2000, 16 de mayo y 53/1987, 7 de mayo , son fieles exponentes-, sobre el principio acusatorio, en la exigible correlación entre acusación y defensa. Allí se explica que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de «contestación» o rechazo de la acusación. Permite en el proceso penal la posibilidad de la contradicción, vale decir la confrontación dialéctica entre las partes. Conocer los argumentos del adversario hace viable manifestar ante el Juez los propios, indicando los elementos de hecho y de Derecho que constituyen su base, así como, en definitiva, una actuación plena en el proceso.

Pues bien, resulta evidente que se genera indefensión cuando el Tribunal sentenciador prescinde de una atenuante que ha sido solicitada por la acusación. La estrategia defensiva del investigado ha de contar anticipadamente con la seguridad que proporciona el hecho de que el propio Fiscal reconozca la existencia, como sucede en el presente caso, de una alteración de la imputabilidad por concurrencia de la atenuante de drogadicción (art. 21.2 CP). El desafío probatorio de la defensa no es el mismo, desde luego, cuando el relato de hechos sobre los que se construye la acusación del Fiscal ya incluye una disminución de la culpabilidad. Y esa relajación de la defensa para la aportación de elementos de descargo sobre tal aspecto, no puede ser inesperadamente resuelta con el rechazo por el Tribunal de la atenuante que el propio Fiscal admite en sus conclusiones definitivas.

Asá lo ha entendido también la jurisprudencia más clásica, representada entre otras muchas, por las SSTS 1321/2001, 42334/1993, 23 de octubre, STS 1175/1999, 18 febrero.”.

Y en mi particular cruzada contra ciertas actuaciones que parecen percibirse en algunos órganos colegiados ¿cómo es que ninguno de los Magistrados de la Audiencia formuló un voto particular? Porque nadie debe dudar que se leen la sentencia antes de firmarla, que tiene que haber sido el punto de la atenuante objeto de deliberación, que tiene trascendencia para la ejecutoria de cara a la suspensión específica por grave adicción a sustancias y que esto es algo que desde el año 2000 el TC ha dejado más que claro.

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