Comentarios a la Circular 1/2016 FGE de responsabilidad de las personas jurídicas (IV)

(Vista panorámica de Dresde en 1945)

Continuando con los post de estos últimos días, vamos a examinar más conclusiones de la Circular 1/2016 FGE.

17ª Los modelos de organización y gestión deberán observar las condiciones y requisitos que establecen los apartados 2 y 5 del art. 31 bis, cuyo contenido será interpretado por los Sres. Fiscales siguiendo las pautas que se indican en los apartados 5.3. y 5.4 de esta Circular, atendiendo, con las necesarias adaptaciones a la naturaleza y tamaño de la correspondiente persona jurídica, a la normativa sectorial aplicable a las entidades a las que se impone específicamente un determinado modelo de organización y gestión.

Esta es la conclusión en la que más se han fijado la prensa y los blogs de los penalistas. Esta conclusión se remite a los puntos 5. 3 “Condiciones y requisitos de los modelos de organización y gestión” (f. 42-46) y 5. 4 “El oficial de cumplimiento” (f. 46-50).

Respecto al compliance officer me quedo con que la Circular acaba llegando al mismo punto que desde este blog siempre se defendió: que es inviable que se obligue a que toda empresa, independientemente de su tamaño, industria concreta, etc., deba tener integrado un profesional que sepa de la prevención de los 26 delitos, pudiendo externalizarse una o varias funciones.

En cuanto al plan de cumplimiento, teniendo en cuenta que es una Circular genérica, se hace una somera referencia a diversos sectores sometidos a específicos controles. Ahora bien, en este punto, tal y como contaré con más detalle otro día, echo en falta ciertas guías para que los Fiscales, o la Policía Judicial, puedan hacer una buena prospectiva. Qué debería buscar un guardia civil en un registro, o un fiscal en un atestado, por poner un ejemplo. La Circular se limita a decir que hay determinados sectores con regulaciones específicas. Además, veo bastante reformulación de los párrafos de la ley sin entrar en los vericuetos de la práctica. Es como si no se pudiera ahondar en los problemas reales que ya se están viendo en las primeras instrucciones.

Lo realmente importante, a la vista del art. 31 bis apartados 2, 4 y 5, es ceñirse a un compromiso ético. En algunas conferencias he percibido que la mentalidad de los asistentes está demasiado enfocada a cómo sacar dinero de este nuevo filón, cuestión muy lícita pero que no entronca con la filosofía última de la ley, que consiste en que las PJ sean las primeras implicadas en colaborar con la Justicia, les guste o no, y qué mejor manera que asentando comportamientos correctos y gestión óptima de empresa. Es un cambio de modelo organizativo que está funcionando, mejor o peor, en Norteamérica, países anglosajones y nórdicos, y se quiere extender.

18ª Las personas jurídicas de pequeñas dimensiones (art. 31 bis, 3) podrán demostrar su compromiso ético mediante una razonable adaptación a su propia dimensión de los requisitos formales del apartado 5, en coherencia con las menores exigencias que estas sociedades tienen también desde el punto de vista contable, mercantil y fiscal. Los Sres. Fiscales, atendiendo a las especiales características de estas sociedades, extremarán la prudencia en su imputación, en evitación de una inconstitucional situación de bis in idem.

En mi opinión es un nuevo error de la Circular. La cuestión es si se ha incumplido o no la ley, que ya está adaptada en el ámbito mercantil, contable etc., a los distintos tamaños. Como bien comentó Francisco Bonatti en cierta ocasión, hay empresas con 6 trabajadores y facturando unos quince millones de euros. La empresa, desde que quiere circular por el mercado, debe poder hacerlo sea esa empresa un Seat o un Lamborghini. Si cumple los requisitos para constituirse, ha de cumplir los requisitos para sobrevivir.

Además, parece que la Circular olvida, por eso del bis in idem, que el Cp ya tiene una previsión expresa; art. 31 ter 1 Cp:

“1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.”.

Vamos, algo que a todas luces parece erróneo a la vista de la más superficial de las lecturas de nuestra ley. La conclusión, se vea como se vea, es errónea: 1) Sigue hablando de imputación, cuando la LECRIM habla de “investigación” o toma de declaración en concepto de “investigado”, 2) La ley, concretamente el art. 31 bis 2 y 4 Cp, habla de exención de la pena pero para ello es necesario, sin género de dudas, llevar a la PJ como investigada (imputada en la desfasada terminología de la Circular); y, valorándose con la prueba traída a la instrucción si la PJ ha cumplido con la ley, y habiendo manifestado en su descargo lo procedente, sólo en ese momento, proceder a solicitar el sobreseimiento de la causa contra la misma. Vamos a estar ante delitos con un componente económico en la gran mayoría de las ocasiones (aunque hablemos de delitos como los urbanísticos, medioambientales, etc.), lo cual exige el estudio de una documentación que necesariamente ha de ver el Fiscal con sus ojos y que no se puede traer al procedimiento sino bajo la investigación del sujeto pasivo del procedimiento.

Por cierto, como detalle que acabo de comprobar, la Circular ni siquiera habla de las reglas ISO, que son las que se usan por el, yo diría, 99’99 % de las empresas serias (basta con pasar el buscador por todo el texto con la palabra ISO, que no aparece ni una vez). Para tener un primer conocimiento, no está de más buscar en Google la International Organization for Standarization, para saber de qué estamos hablando. Mal va a poder saber el Fiscal trincherista, agobiado con sus guardias, sus viajes a pueblos y sus civiles cómo debe estar o no adaptada una empresa si no se le dan ni las instrucciones más elementales de cuáles son los frameworks al uso, qué adaptaciones se deben hacer por sectores (no es lo mismo sector bancario, reglas ABAC, reglas COSO, sector nuclear, connotaciones de la FATCA, posibles conflictos de interés de un despacho constituido como acusación particular que por la False Claims Act se quiera llevar el procedimiento a EEUU, etc). Veremos cómo se desarrolla este punto, pero tiene toda la pinta de que el Fiscal de a pie tendrá, como siempre, que sacarse las castañas del fuego preguntando al que más sabe de su Fiscalía (y esta no es una materia sobre la que esté extendido el conocimiento).

Por último, todo el mundo sabe que, al final, las únicas que se van a sufragar los planes de cumplimiento van a ser las medianas y sobre todo grandes empresas.

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