Comentarios a la reciente Circular 1/2016 FGE de responsabilidad de las personas jurídicas (I)

En este post vamos a empezar a desmenuzar el estudio de la Circular 1/2016 FGE, que tantos comentarios ha generado dada la escasez de pronunciamientos jurisprudenciales existentes en todas las instancias. Dado que el trabajo es inmenso, se irá segmentando el estudio en paralelo a las conclusiones del texto.

1ª La LO 1/2015 mantiene el fundamento esencial de atribución de la responsabilidad penal a la persona jurídica de tipo vicarial o por representación en las letras a) y b) del art. 31 bis 1º. Ambos títulos de imputación exigen, como antes de la reforma, la previa comisión de un delito por una persona física en las concretas circunstancias que se establecen. El primer hecho de conexión lo generan las personas con mayores responsabilidades en la entidad y el segundo las personas indebidamente controladas por aquellas.

No obstante, la reforma avanza en el reconocimiento de la responsabilidad autónoma de la persona jurídica por medio de la regulación de los programas de organización y gestión, a los que atribuye valor eximente bajo determinadas condiciones.

La Circular estima que el sistema de responsabilidad es el vicarial o por representación. El problema esencial que nos encontramos en el constructo de la RPPJ radica en que ni el legislador ni la Circular (queda por ver qué hace el TS con su Acuerdo de Pleno inminente), no se pronuncian sobre si sólo por el hecho de que una persona física cometa uno de los delitos del catálogo automáticamente debe condenarse o perseguirse a la PJ o no. La STS de 2-IX-2015 anuncia el problema, pero no lo resuelve, en su FJ 3º. La Circular no cita, por ejemplo y extrañamente, el célebre “caso Impregilo” de Italia, con su importante sentencia de la Corte de Casación de 20-I-2014, más que nada porque nuestro 31 bis Cp es un heredero claro del italiano del Decreto Legislativo 231/2001. De dicha sentencia se colige un extremo muy importante: debe haber un control específico para que, si se ha eludido por la persona física concreta autora del ilícito, pueda valorarse la exención o atenuación de la pena. Por otro lado, diversos comentarios que me van llegando, imposibles de corroborar, hablan de otras administraciones fuera de la Fiscalía que están presentando la querella contra la PJ directamente. La Circular 1/2011 FGE exigía expresamente a los Fiscales que intentasen agotar todas las vías de investigación para identificar a las personas físicas.

2ª La nueva definición de las personas físicas del apartado 1 a) amplía notablemente el círculo de sujetos de este criterio de imputación, que permite incluir a quienes, sin ser propiamente administradores o representantes legales de la sociedad, forman parte de órganos sociales con capacidad para tomar decisiones, así como a los mandos intermedios, apoderados singulares y a otras personas en quienes se hayan delegado determinadas funciones, incluidas las de control de riesgos que ostenta el oficial de cumplimiento.

En el ámbito del derecho penal económico y/o de la empresa es un habitual el que concurra una corresponsabilidad o, incluso, una responsabilidad única de “mandos” que, sin ser los administradores de derechos, incluso sin estar inscritos en el Registro Mercantil pero operando de facto con pleno mando dentro de la empresa, han podido ser los autores del ilícito. Además, la reforma del Cp alinea ese fallo histórico del art. 31 bis Cp con otras normas, como, por ejemplo, el art. 172. 2. 1º de la Ley Concursal, reformado por la Ley 9/2015, que ahora señala:

“La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición”.

Como podemos ver, el derecho concursal y el penal de la PJ cada día se parecen más a dos gotas de agua.

3ª La sustitución de la expresión “en su provecho” por la de “en su beneficio directo o indirecto”, conserva la naturaleza objetiva de la acción, tendente a conseguir un beneficio sin exigencia de que este se produzca, resultando suficiente que la actuación de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad. Además, permite extender la responsabilidad de la persona jurídica a aquellas entidades cuyo objeto social no persigue intereses estrictamente económicos, así como incluir, ya claramente, los beneficios obtenidos a través de un tercero interpuesto, los consistentes en un ahorro de costes y, en general, todo tipo de beneficios estratégicos, intangibles o reputacionales. Solo quedarán excluidas aquellas conductas que, realizadas por la persona física en su exclusivo y propio beneficio o en el de terceros, resulten inidóneas para reportar a la entidad beneficios.

En mi opinión, esta conclusión es plenamente correcta. Entre los juristas no salen pocos filólogos vocacionales que han pretendido ver una presunta divergencia terminológica entre “en su provecho” (LO 5/2010) y “en su beneficio directo o indirecto” (LO 1/2015). Tal y como expone la conclusión, podremos distinguir: A) Beneficio directo: Que por la actuación del mando o empleado se obtenga un lucro más o menos cuantificable, B) Beneficio indirecto: Que, siguiendo la Circular, podrá englobar, entre otros, 1) los beneficios obtenidos a través de un tercero interpuesto, 2) los consistentes en un ahorro de costes y, en general, 3) todo tipo de beneficios estratégicos, intangibles o reputacionales.

Se añaden dos cuestiones: A) Que por el sólo hecho de hablar de entidades sin ánimo de lucro, no sólo por dicho extremo habrá exoneración de responsabilidad penal de la PJ, B) Que para que haya exoneración no ha de reportarse ningún beneficio a la empresa (ej.: trabajador que por las tardes se dedica a causar daños informáticos a terceros que no son competidores económicos).

4ª Las únicas cuatro conductas imprudentes cometidas por personas físicas en las circunstancias del art. 31 bis susceptibles de generar un reproche penal a la persona jurídica son las relacionadas con las insolvencias punibles (art. 259.3), los recursos naturales y el medio ambiente (art. 331), el blanqueo de capitales (art. 302.2) y la financiación del terrorismo (art. 576.5).

En este punto quiero recalcar dos extremos que considero importantes: A) Que en el ámbito de las insolvencias punibles no se requiere que la imprudencia sea “grave”. Es el único tipo penal que castiga la simple imprudencia o imprudencia “a secas”. ¿Por qué? Porque estamos hablando de delitos en el ámbito concursal o inmediatamente preconcursal, donde los autores serán personal más o menos especializado (contables, administradores, etc.), y donde el riesgo va a correr de cuenta de la empresa si contrata a “hijos de amigos”, por poner un ejemplo muy nuestro, en vez de que el sector profesional sea lo más especializado posible. B) Los delitos de blanqueo y de financiación del terrorismo (302. 2 y 576. 4 y 5 Cp) pueden ser cometidos especialmente por “sujetos obligados”; no está de más echarle un ojo al larguísimo art. 2. 1 de la Ley 10/2010 donde casi cualquiera de nosotros podrá ver que un familiar o amigo trabaja en alguno de esos sectores y donde casi nadie está adoptando medidas de prevención.

5ª La LO 1/2015 sustituye la condición del apartado 1 b) de que el autor del delito haya podido cometerlo por no haberse ejercido sobre él “el debido control” por el menos exigente requisito de “haberse incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control”. Esta clara disminución de la intervención punitiva permite dejar fuera del ámbito penal aquellos incumplimientos de escasa entidad (no graves) frente a los que solo caben las sanciones administrativas o mercantiles que disciplinan algunas de las materias relacionadas con las infracciones para las que el Código Penal contempla la responsabilidad de la persona jurídica.

En este punto conviene repasar lo que hemos dicho respecto a la Conclusión 1ª y el caso “Impregilo” de Italia. Va a ser muy divertido ver cómo las defensas alegan que el incumplimiento del trabajador no ha sido grave (esta conclusión habla del 31 bis 1 b Cp, o sea del trabajador y no por hecho cometido por el mando) y A) ver cómo no alegan la concreta infracción administrativa o mercantil (señalando el artículo concreto, nada de alegaciones genéricas) y B) cómo no han ejecutado una sanción como el despido u otra del concreto trabajador. La farmacéutica Pfizer despidió de un plumazo a 30 altos cargos en nuestro país por incumplir el código ético. Este ejemplo, que no sería válido por afectar a mandos, sino extrapolable de haberse aplicado a empleados, nos puede dar una idea de por dónde irán los tiros.

6ª Para que la persona jurídica sea responsable en los casos previstos en la letra b) del apartado 1 del art. 31 bis, es preciso un incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control de carácter grave por parte de alguno de los sujetos comprendidos en la letra a).

En mi opinión, esta conclusión es redundante respecto a la anterior, dejando claro, de nuevo, que estamos ante un sistema en cascada: 1) Ha de haberse cometido un delito por el empleado, 2) Que haya ocasionado un beneficio directo o indirecto a la PJ (ver conclusión 3ª), 3) Que haya un incumplimiento grave del “mando” en la supervisión.

Como incumplimiento grave tendremos, para empezar, la simple ausencia de los más elementales planes de cumplimiento normativo, o que estos sean cosméticos (tenerlo redactado pero no haber instruido a mandos y empleados o no aplicarlo de facto). Habrá que ver cómo acaban interpretando los tribunales ese término “grave”, ya que bastante miedo me dan cuando se ponen a discernir sobre el elementos subjetivo en los delitos económicos.

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