La
STS 84/2016, de 19-I, ponente Excmo. Juan Saavedra Ruiz, confirma una sentencia
de la Audiencia de Pamplona en la parte que aquí interesa, en cuanto que
confirma la condena por el delito del art. 225 bis 2 Cp.
Los
hechos probados, muy largos en la sentencia, se pueden resumir en que un
matrimonio se divorcia, que acuerdan la patria potestad compartida, en el
sentido de que los menores estarán un mes con cada padre y durante el verano de
2008 el padre, en el mes que le correspondía a la madre por el turno, se los
lleva él de vacaciones a Andalucía. Se le condena a dos años de prisión, 4 de
inhabilitación para la patria potestad y 12.000 € de responsabilidad civil.
Vaya por delante que hay más hechos y un delito y una falta que son revocados
en el TS.
La
STS, en su FJ 1º, f. 7 del texto, dice lo siguiente:
“2.1. En cuanto a la infracción por
aplicación indebida del artículo 225 bis.2.2º, que considera a los efectos de
este artículo como sustracción "la retención de un menor incumpliendo
gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa",
debemos señalar que la Sección II, del Capítulo III, que lleva por rúbrica
"de la sustracción de menores", fue incorporada al Código Penal de
1995 por la L.O. 9/2002, cuya Exposición de Motivos, como señala la Audiencia y
el propio recurrente, justifica la modificación llevada a cabo sobre la base de
entender prioritaria "la protección de los intereses del menor ....
especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando
con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos
de crisis familiares pueden ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores";
por ello, continua el legislador explicando que "el Código Penal de 1995
.... procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción
de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de
detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz.
No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de
sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores,
cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas
legalmente al otro progenitor o a alguna persona o institución en interés del
menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito
de desobediencia genérica, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil
que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores". Por ello
el legislador en relación con el tipo básico del apartado 1, referido a la
sustracción por el progenitor sin causa justificada de su hijo menor, asimila a
aquella acción la retención en el apartado 2.2º, como se indica en su
encabezamiento con la frase "se considera sustracción", de forma que
por disposición del legislador sustracción y retención producen los mismos
efectos punitivos.
Partiendo
de lo anterior y del hecho probado sobre lo sucedido en el mes de agosto de
2008, la argumentación del recurso yerra cuando confunde régimen de visitas y
de custodia, pues en el presente caso fueron los propios cónyuges los que
establecieron un régimen de guarda y custodia compartido pero rotatorio, es
decir, repartido o dividido, pero no conjunto, unido o mezclado, lo que fue
aprobado por el Juzgado de Primera Instancia. Así venía sucediendo, según reza
el "factum" desde el 25 de enero de 2008, rotando con periodicidad
mensual ambos progenitores en la guarda y custodia de los menores,
correspondiendo precisamente el periodo mensual señalado a la madre, que habida
cuenta la retención por el padre de aquéllos no pudo ejercer la guarda y
custodia correspondiente y que tenía atribuida por disposición judicial. Por
ello debemos ratificar la calificación de los hechos ocurridos en el mes de
agosto de 2008 como constitutivos del delito de sustracción o retención de
menores por parte del progenitor recurrente llevada a cabo sin justificación alguna,
puesto que incluso la preferencia o voluntad de los menores, que se alega, por
viajar con su padre, frente a lo dispuesto en el convenio homologado
judicialmente, es irrelevante. Ello, como explica el Tribunal provincial,
impidió "que los menores estuvieran con su madre, así como que ésta
ejerciera los derechos y deberes inherentes a la custodia que le
correspondían".
2.2. El motivo tercero se refiere a la
inaplicación del error de prohibición invencible en favor del acusado. La falta
de conciencia de la antijuricidad de la acción, en este caso consistente en la
retención de los menores durante el periodo referido, que aduce el recurrente,
no es sostenible, conclusión a la que razonadamente llega también la Audiencia
Provincial cuando analiza la cuestión en la segunda parte del fundamento de
derecho segundo. En primer lugar, porque el convenio fue propuesto por ambas
partes interesadas en el mismo, especificando incluso el sistema rotatorio y su
ejecución, y así venía sucediendo desde el mes de enero anterior. En segundo
lugar, porque como señala la Audiencia pretender la cobertura del consejo del
letrado tampoco es exacto en sus propios términos tal como resulta de la
manifestación como testigo del mismo en el juicio en relación con la llamada
que recibió el acusado desde el Juzgado, que el mismo día 1 de agosto dictó auto
acordando que aquél trasladara a los menores al domicilio de la madre, siendo
requerido "para dicha entrega por parte de la Secretaria Judicial, si bien
se negó a ello, según consta en la diligencia de constancia realizada por la
Secretaria Judicial", cuyo contenido literal figura en el hecho probado.
Por todo ello reiteramos que es insostenible la pretensión del recurrente sobre
la concurrencia del error de prohibición alegado.”.
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