(No
preguntes cuántos son los enemigos; tan sólo dónde encontrarlos)
La STS 5212/2015, de 24-XI, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón, confirma
la sentencia de la Audiencia de Cádiz por la que se condenó a la alcaldesa de
Jerez por la comisión de un delito de falsedad en documento oficial, uno de
prevaricación administrativa y otro de malversación de caudales públicos, todos
ellos en concurso ideal de delitos, a la pena de cuatro años y medio de
prisión. En dicha sentencia se condenó a varias personas más y alguna fue
absuelta.
Prevaricación. Dolo. Prueba por indicios.
El TS, en el FJ 3º, señala que cabe perfectamente la prueba por indicios
del dolo en la malversación o en la prevaricación (lo contrario nos llevaría,
para averiguar si la resolución injusta se dictó a sabiendas o por imprudencia,
a abrirle la cabeza y sondear el cerebro del afectado y, de momento, carecemos
de esa tecnología) (f. 22):
“Lo que se cuestiona en el delito de
prevaricación, con la consiguiente incidencia en el de malversación, es la
concurrencia del requisito subjetivo, "a sabiendas de su injusticia",
que es lo que se ha acreditado a través de prueba indiciaria. Pero ha de
tenerse en cuenta que la prueba de este elemento subjetivo del delito de prevaricación,
que constituye la esencia de la cuestión controvertida en este recurso, al referirse
a elementos internos (lo que el autor conoce, pretende o desea), no puede ser
determinado generalmente por prueba directa, precisamente porque no se trata de
un hecho del mundo exterior perceptible por los sentidos, sino mediante un
juicio de inferencia deducido a través de un proceso intelectivo, razonado y
razonable, de los datos fácticos concurrentes que figuren en la declaración
probatoria de la sentencia. Es decir que la acreditación del elemento subjetivo
del tipo de prevaricación a través de la prueba de indicios constituye un
supuesto generalizado, que no aporta motivo alguno para cuestionar la
resolución impugnada.”.
FJ 6º:
“En el delito de prevaricación es
necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los
términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados con
sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el
autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al
menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado
en la STS núm. 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene
legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen,
que se comete el delito de prevaricación
previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad
o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del
ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto,
actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su
voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención
deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo
los elementos propios del dolo (STS. 443/2008 de 1 de julio).”.
FJ 7º:
“La firma de la resolución
arbitraria no determina, en absoluto, la concurrencia del elemento subjetivo de
la prevaricación, pues para ello se requiere, como señala la STS 152/2015, de
24 de febrero, la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que
se ha cometido. En sentencias de esta Sala, como la citada, se excluye la
prevaricación porque la Autoridad acusada no había participado en el proceso previo,
no constaba que tuviese ningún interés por las personas afectadas en el mismo,
ni tampoco que conociese que se hubiese cometido irregularidad alguna. Las Autoridades y funcionarios de alto
rango no pueden conocer minuciosamente todos los detalles de los documentos que
les son sometidos a la firma, y generalmente deben fiarse de los informes técnicos
que los avalan, pero en el caso actual el indicio expresado (la intervención
personal de la Alcaldesa al comienzo del procedimiento para pedir al técnico
que tratase con cariño la solicitud) pone de relieve que la acusada había
expresado un especial interés por la empresa adjudicataria, que era consciente
de las condiciones que limitaban la posibilidad de concederle subvenciones
relevantes, condiciones que ella misma había aprobado, y que estaba
perfectamente al corriente de la imposibilidad de alcanzar el máximo de
subvención sin actuar irregularmente.”.
Concurso de delitos.
FJ 12º:
“Asimismo debe destacarse que esta
falsificación documental, que conforme a su tipificación legal influye de modo
determinante en la gravedad de la pena impuesta, dota a la conducta enjuiciada de
una especial gravedad. En efecto, la actuación de la recurrente no se limitó a
dictar una resolución manifiestamente arbitraria (prevaricación), permitiendo
con ello que un tercero sustrajese caudales públicos que la Alcaldesa tenía a
su cargo por razón de sus funciones (malversación), sino que utilizó como
instrumento la falsificación de un documento oficial, atacando con ello la
confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los
documentos suscritos por los funcionarios públicos y cuestionando la esencia
misma del buen funcionamiento de la administración, pues si se manipulan desde
el ámbito político los elementos esenciales de los documentos oficiales que
sirven de sustrato a los expedientes administrativos, se burla la última
garantía de los ciudadanos en el funcionamiento fiable de los servicios
públicos.”.
Contenido objetivo del delito de
prevaricación administrativa.
FJ 13º:
“Una Jurisprudencia reiterada de
esta Sala (SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre,
entre otras) ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de
prevaricación será necesario:
1º)
una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto adminsitrativo;
2º)
que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;
3º)
que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la
falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del
procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal
entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente
razonable;
4º)
que ocasione un resultado materialmente injusto;
5º)
que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad
particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en
contra del derecho.”.
Malversación. Retroactividad de ley
penal más favorable. Similitud con la administración desleal.
FJ 16º:
“Es cierto que el delito de
malversación de caudales públicos ha sido modificado por
la
reforma operada en la LO 1/2015. Esta modificación es relevante pues, siguiendo
el modelo germánico que tanto ha influido en la reciente reforma, se ha
abandonado nuestra definición consolidada del delito de malversación de
caudales públicos, bien delimitada por la doctrina jurisprudencial, para construir un nuevo modelo en el que
se transforma la malversación en una modalidad agravada de los delitos de
administración desleal (art 252) y apropiación indebida (art 253,) a los
que se remite de modo expreso el nuevo art 432, cuando tengan por objeto el
patrimonio público. Esta modificación, que parece responder al mero mimetismo
pues es sabido que al no existir propiamente en Alemania un delito específico
de malversación de caudales públicos los supuestos correspondientes se tienen
que resolver mediante la aplicación del tipo de administración desleal (266
StGB), puede provocar problemas interpretativos pues, como ha señalado
acertadamente la doctrina, la modalidad de malversación construida por mera
remisión a la administración desleal del patrimonio privado puede generar
distorsiones al no ser totalmente equiparable la finalidad de la gestión del
patrimonio público y el privado.
Ahora
bien, lo que ahora interesa a los efectos de la aplicación retroactiva de la
norma penal más beneficiosa, es determinar si la conducta sancionada como
malversación de caudales públicos en la sentencia impugnada es también típica
conforme a la nueva definición de la malversación, y, en su caso, si está sancionada
de modo más benévolo. Para ello se ha dado traslado a las partes, que no han
cuestionado que la conducta enjuiciada continúe siendo típica como malversación
en la nueva redacción, y además interesan se mantenga la aplicación de la
normativa anterior, por estimarla más beneficiosa.
La
cuestión no es sencilla, pues se ha sostenido doctrinalmente que los supuestos
de distracción, antes comprendidos en la modalidad ordinaria de malversación
apropiatoria, deberían tratarse ahora como administración desleal de patrimonio
público, lo que indudablemente puede introducir un cambio de enfoque, no
sometido a contradicción en la sentencia impugnada que fue dictada con
anterioridad a la modificación legal.
Pero
en el caso actual esta cuestión no se ha planteado, por lo que podemos
considerar que nos encontramos ante un supuesto de malversación apropiatoria
que debe ser sancionada manteniendo la regulación anterior, por resultar más
beneficiosa, dado que al ser su cuantía superior a 50.000 euros la nueva
regulación impondría la aplicación de la modalidad agravada prevenida en el
nuevo art 432 3 b (CP 2015).”.
Recurso de la Fiscalía. Fraude (436 Cp)
en relación con la malversación. Concurso medial. Cita de la STS 806/2014, de
13-XII.
FJ 32º y ss.
“TRIGESIMOTERCERO .- La doctrina de
esta Sala, en consecuencia, parece dar la razón al Ministerio Público. En
efecto, el delito de fraude, de mera actividad, no puede absorber al de
malversación, de resultado, que constituye un paso más avanzado en la
progresión del perjuicio patrimonial a los caudales públicos.
El
fraude pone en peligro el patrimonio público, la malversación lo lesiona de
modo efectivo. No responde a los principios propios del Derecho Penal que el
fraude inicial pueda consumir la malversación final. La cuestión inversa es más
compleja. El fraude, que consiste en un concierto de la Autoridad o funcionario
con los interesados o en el uso de cualquier otro artificio para defraudar a un
ente público, constituye ordinariamente un medio o instrumento para la
malversación, por lo que su relación punitiva es la de concurso medial. Si no
se llega a consumar la malversación de caudales públicos, se sancionará exclusivamente
el fraude. Si se consuma la malversación a través del fraude, se sancionarán
ambos en concurso medial.
Y
precisamos que se trata de un concurso medial porque el fraude es el
instrumento para cometer la malversación, y no de un concurso ideal porque no
nos encontramos ante un mismo hecho, ya que generalmente ambos delitos exigen
conductas diferenciadas y sucesivas. Distinción que hoy es conveniente realizar,
porque la reforma de 2015, a través de una modificación insuficientemente
explicada, ha separado la penalidad de ambas modalidades de concurso aunque las
siga regulando en el mismo precepto (Art.
77, CP 2015).
En
consecuencia, el delito de fraude
seguido de malversación debe sancionarse, ordinariamente, en relación de
concurso medial, consolidando con ello la doctrina establecida en la STS
806/2014, de 13 de diciembre, entre otras.
TRIGESIMOCUARTO
.- Ahora bien, la condena como concurso de delitos, y no de normas, exige que la
sanción del delito más grave (la malversación) no abarque el total desvalor de
la conducta, consistente en estos casos tanto en el artificio y concierto con
terceros propios del fraude (que lesionan los principios de objetividad y
transparencia), como el efectivo perjuicio del patrimonio público, propio de la
malversación. De otro modo
vulneraríamos el principio non bis in ídem, sancionando doblemente una conducta
cuyo desvalor ya está comprendido en la sanción de una sola de ellas.
Pues
bien, por esta vía debe darse la razón al Tribunal de Instancia, y desestimarse
el recurso del Ministerio Público. En efecto, en el específico caso actual, nos
encontramos con que no se ha producido concierto alguno con los interesados, pues el Tribunal sentenciador considera que
no se ha probado, y absuelve a los terceros. No concurre, en consecuencia, la
modalidad de fraude por concierto.
Nos
resta la modalidad de fraude por uso de artificio. En el caso enjuiciado, el
artificio consiste en la falsificación de un informe pericial necesario en el
proceso de contratación. Pero esta falsificación ya se ha sancionado
específicamente, como delito de falsificación de documento oficial. La Sala
sentenciadora ha condenado a las recurrentes por un triple concurso de delitos,
falsificación, prevaricación y malversación de caudales públicos, en concurso
medial. Sancionar además la falsificación, en su calidad de artificio, como
constitutiva de un delito adicional de fraude, constituye una punición
duplicada, que vulneraría el principio non bis in ídem, pues el desvalor de dicha
conducta ya ha sido tomado en consideración a través del delito de falsedad.
En
consecuencia, estimamos que en el supuesto actual, el triple concurso ya abarca
la totalidad del desvalor de la conducta, y no procede añadir un cuarto tipo
delictivo, como interesa el Ministerio Fiscal. El recurso, en consecuencia debe
ser desestimado.”.
Y ahora, fieles seguidores, quedaos con esto último. Una alcaldesa pide
a un técnico que “mire con cariño” una propuesta y resulta probado, a su vez,
que no hubo “concierto alguno entre los interesados”.
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