(El galo Breno
ya sabía de lo que hablaba. Hasta que se encontró con Furio Camilo)
Hace nada tuve un juicio por este delito, extraordinariamente raro de
ver en la práctica y que, por suerte, acabó de maravilla.
Para preparármelo me hice con la descomunal STS 3699/2015, de 27-VII, ponente Excmo. Juan Saavedra Ruiz; para que nos
entendamos, el Caso Malaya.
Vamos a ver el FJ 200º (f. 1300 de la sentencia):
“DUCENTÉSIMO
.- En el motivo quinto se
denuncia, también al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, la vulneración del
artículo 262 del CP.
1.
Alegaciones de la recurrente.
En
el tomo II de la sentencia, folios 1197 a 1199, se recogen los hechos que se
consideran probados, y que son considerados como suficientes para concluir la
existencia del delito de alteración de precios en concursos y subastas
públicas, concretamente en la modalidad -y esto es clave- de concierto entre
partes para alterar el precio del remate. Esta es la literalidad del precepto
que se aplica y no otra.
El
resumen de hechos probados es el siguiente:
A)
El día 14 de abril de 2004 (y no 2011 como consta en la sentencia, folio 1197)
se publicó en el BOP anuncio de licitación por el que se aprueba el pliego de
cláusulas administrativas y técnicas que han de regir el concurso para
procedimiento abierto y trámite de urgencia para la contratación del servicio
de grúa, así como la guarda y custodia de los vehículos retirados de la vía
pública.
B)
El día 13 de octubre de 2004, se publicó en el BOP la nueva redacción de la
Ordenanza Fiscal número 1-11 Reguladora de las Tasas por Recogida de Vehículos
en la Vía Pública.
C)
En fecha 13 de Mayo de 2004, el concurso fue declarado desierto por falta de
licitadores.
D)
En fecha 4 de mayo de 2005, por Decreto de Alcaldía, se produce la adjudicación
directa a «Alquiler de Camiones SA», empresa propiedad del Sr. Angel Leopoldo
al haberse declarado desierto por falta de licitadores en el concurso
convocado.
E)
En fecha 16 de febrero de 2006, la Junta de Gobierno Local aceptó por
unanimidad la renuncia presentada por "Alquiler de Camiones S.A." por
la siguiente causa: «debido a que con posterioridad ha tenido conocimiento de
la Ordenanza Fiscal que regula las tarifas aplicables a la prestación del
servicio, suponiendo la
aplicación un grave perjuicio económico para su representada, imposible de
asumir e implicar la ruptura del necesario equilibrio económico que debería
regir la prestación del mencionado servicio».
Estos
hechos pueden considerarse los antecedentes de los que son tildados de
ilícitos, que ya han sido mencionados en el motivo primero, y que de forma
resumida vienen a establecer que el ayuntamiento de Marbella tenía una deuda de
1,5 millones de euros con el Sr. Angel Leopoldo, que éste presionó amenazando
con acudir a los medios de comunicación; y que con la intención de calmarlo la
recurrente y otros condenados prestaron su conformidad para modificar la
ordenanza reguladora de la retirada de vehículos vigente; encargando la
recurrente a Leticia Macarena que llevara la negociación de las nuevas tarifas;
si bien, finalmente, las condiciones pactadas no llegaron a plasmarse en una
nueva ordenanza municipal y ninguna empresa de Angel Leopoldo llegó a resultar
adjudicataria de la concesión del servicio de retirada de vehículos.
Llama
la atención, por otro lado, que los hechos se apostillan (folio 1199) con la
siguiente expresión:
«La
realidad de estos hechos ha sido reconocida por el Sr. Angel Leopoldo en el
Acuerdo-Conformidad a que ha llegado en el Plenario de las Actuaciones».
Pues
bien, los hechos que se consideran probados no son constitutivos de ninguna de
las modalidades previstas en el artículo 262 del Código penal, prestando su
disconformidad total con la argumentación que consta en los fundamentos de
derecho, concretamente en el tomo IV, folios 86 a 100.
La
conducta típica requiere un presupuesto, cual es la existencia de un concurso o
subasta pública, que no concurre en el supuesto de autos, impidiendo la
aplicación del artículo 262.3º CP al caso que nos ocupa:
a)
Según la doctrina, el inciso tercero del artículo 262 del CP , que hace
referencia a concertarse entre sí con el fin de alterar el precio del remate,
se refiere exclusivamente a las subastas, precisamente por la referencia al
remate como resultado de la puja. Con esta modalidad se han querido abordar
expresamente algunos comportamientos de los denominados «subasteros», que mediante
el acuerdo previo con otros postores condicionan el resultado de la puja. En
consecuencia, debió la Sala argumentar cómo las conductas de la recurrente van
referidas a la concurrencia de subasta, la concurrencia de postores y el
concierto para alterar el precio del remate, concierto, que como indica un
sector doctrinal, debe comportar una determinada capacidad-finalidad objetiva
para alterar el precio. Entiende que ha quedado demostrada la imposibilidad de hacer
extensiva la conducta que se le reprocha, al supuesto legal que se aplica. El
tipo penal exige una subasta, que en el presente supuesto no se da y en
consecuencia no procede su aplicación.
b)
Además, tal y como señaló la defensa de Leticia Macarena, tampoco existe un
concurso, ni siquiera en fase de gestación.
Sólo
concurren una serie de comportamientos dirigidos a la modificación de la
ordenanza que regulaba las tasas a aplicar por la recogida de vehículos con la
grúa. Confunde la Sala de instancia, cuando manifiesta que «lo esencial es que
el expediente del concurso está concluso y pendiente de aprobación», con la
revisión de una ordenanza, realizada dentro de la dinámica legislativa propia
de los entes locales. La conducta que se reprocha a la recurrente,
concretamente el pacto con Angel Leopoldo para la fijación de precios en la revisión
de la ordenanza, podría haber sido objeto de reproche, a los solos efectos de
acusación, de otros ilícitos penales, como pudiera ser el tráfico de
influencias o negociaciones prohibidas, pero nunca el tipo que se ha aplicado,
pues como se ha reiterado a lo largo del presente motivo exige la concurrencia
de una subasta y el concierto para alterar el precio del remate, extremos que
no se dan en el presente supuesto.
2.1.
Dentro del Título XIII del Código Penal, que lleva por rúbrica "delitos
contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico", el Cap. VIII trata
en un único artículo, el 262, "de la alteración de precios en concursos y
subastas públicas", cuyo texto actual, introducido por la reforma de la L.O.
15/2003, entró en vigor el 01/10/2004. Sin embargo coincide en lo que aquí
interesa con la redacción original del Código Penal de 1995, que define cuatro
conductas constitutivas de este delito: solicitar dádivas o promesas para no
tomar parte en un concurso o subasta pública; intentar alejar de ella a los
postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio;
concertarse entre sí con el fin de alterar el precio del remate (que es la modalidad
aplicada por la Audiencia), o fraudulentamente quebrar o abandonar la subasta
habiendo obtenido la adjudicación. Esta última definición penal implica un
delito de resultado mientras que las tres anteriores constituyen delitos de
mera actividad, bastando en nuestro caso el concierto sin exigir su consumación
que se haya llegado a alterar el precio del remate. El supuesto de concertación
fue el último de los introducidos por el legislador al objeto de evitar la
impunidad de determinadas conductas que se venían produciendo en el curso de
las subastas públicas realizadas por los denominados "subasteros",
que se ponían de acuerdo entre ellos para alcanzar remates por precios
irrisorios o inalcanzables en perjuicio de los ejecutados y beneficio directo o
indirecto de los primeros. Por ello este tipo y los restantes comprendidos en
el artículo 262 ponen el acento de la protección penal no solo en el
patrimonio individual de los deudores o concursantes sino que alcanza una finalidad
supraindividual relativa a garantizar la libertad de pujar, la igualdad de
oportunidades de los postores y en general la correcta formación de los precios
cuando los bienes se adjudican mediante los procedimientos de concurso o
subasta, lo que tiene un interés que rebasa el individual de los postores.
Este delito no deja de tener
relación con el artículo 284 CP dentro de la sección que trata de los delitos
relativos al mercado y a los consumidores.
Sin embargo se justifica su existencia autónoma teniendo en cuenta las
conductas especiales que el mismo abarca, difícilmente encajables en las
previstas en el precepto citado.
La
estructura típica desde luego se integra objetivamente por la existencia previa
de un concurso o subasta pues si rematar significa poner fin o concluir uno u
otra no puede entenderse el tipo objetivo de otra forma. En el primero se
trataría de concertarse para alterar el precio final de la adjudicación y en la
segunda el de la subasta, bastando,
insistimos, para su consumación con la existencia de una concertación, generalmente
entre distintos postores o concursantes, aunque también pueden sumarse a la
misma los funcionarios encargados de dichos procedimientos. También debemos
recordar que el artículo 269 CP, dentro de las disposiciones comunes a los
capítulos anteriores, contiene la norma que castiga la provocación, conspiración
o proposición de los delitos del Título decimotercero aplicándola
específicamente a los de robo, extorsión, estafa o apropiación indebida, es
decir, excluye de la punición los actos preparatorios referidos al delito de
alteración de precios en concursos y subastas públicas.
…
Frente
al argumento de la Audiencia relativo a que el delito es de mera actividad y
que lo descrito implicaría ya consumación del concierto para alterar el precio
del remate, una cosa es que no sea
exigible que la alteración haya tenido lugar, y otra cosa que sí lo sea para la
ejecución la existencia del concurso o subasta, y otra distinta que hayan
existido negociaciones previas a la convocatoria de estos procedimientos de
adjudicación que constituirían actos meramente preparatorios que son impunes
por disposición del artículo 269 CP. En este extremo tiene razón la
recurrente cuando argumenta que la conducta que se le reprocha, "concretamente
el pacto con Angel Leopoldo para la fijación de precios en la revisión de la
ordenanza, podría haber sido objeto de reproche, a los solos efectos de
acusación, de otros ilícitos penales, como pudiera ser el tráfico de
influencias o negociaciones prohibidas, pero nunca el tipo que se ha aplicado,
pues como se ha reiterado a lo largo del presente motivo exige la concurrencia
de una subasta y el concierto para alterar el precio del remate".
Es
evidente que los actos preparatorios siempre se darán "en relación" a
la ejecución de un delito posterior y por ello esta alternativa de la Audiencia
es insuficiente para entender la concurrencia del concurso como elemento del
tipo objetivo del delito. Esta consideración equivale a una interpretación
extensiva del mismo en perjuicio del acusado, contraria a la legalidad y
taxatividad penales.”.
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Cuando comencé a leer este artículo, nunca pensé que iba hacer tan interesante.
ResponderEliminarsubastas publicas pueden ser una verdadera oportunidad para hacerse a algo muy bueno, como al igual usted puede encontrarse con algo nada bueno. Lo importante es que investigue bien el proceder de lo que se va a subastar y la casa o empresa que va hacer la subasta.
Mil gracias!