Nota: Tras
más de novecientos post en este blog, es la primera vez que me veo obligado a
rehacerlo por completo, dadas las deficiencias de construcción de la sentencia
examinada.
Al acabar
este post, muchos lectores acabarán repitiendo una de mis frases estrella: ¡qué
suerte tienen los bancos cuando deben ser enjuiciados penalmente!
La sentencia 291/2016 de la Sección 1ª de la Audiencia, dictada en el más
popularmente conocido como caso “La Muela”, pasa de puntillas por una cuestión
relativa a las personas jurídicas y, en mi opinión, de discutible manera.
Empieza
llamando la atención que en los antecedentes Cajalón, entidad bancaria, no
aparece expresamente ni en la lista de personas físicas ni jurídicas acusadas y
tampoco como responsable civil. Curiosamente y de pasada, es en el f. 12 cuando
podemos ver que la Fiscalía ha pedido la aplicación del art. 31. 2 Cp (LO 15/2003).
Por tanto, empezamos a tener dudas de que en el juicio se aplicase el 786 bis
LECRIM, dándole sustantividad propia como acusada, teniendo que nombrar un
representante especialmente designado y con los matices que aborda las SSTS de 29-II-2016
y 16-III-2016.
Si nos
vamos al f. 132 de la sentencia, con cierta sorpresa vemos que Cajalón no es
que fuese responsable civil, es que era expresamente acusado como persona
jurídica por la Fiscalía (ver f. 12 también), por delito de blanqueo cometido
por uno de sus trabajadores. La sentencia, sin entrar excesivamente en el fondo,
liquida la cuestión de la siguiente manera:
“Lo que
sin embargo sucede es que el art. 31 bis en su antigua redacción invocado por
la Ilma. representante del Ministerio Fiscal no es el que resulta aplicable, ya
que pese a ser el que se hallaba vigente al momento de los hechos, otorgaba un
trato penológico más desfavorable para las personas jurídicas que el vigente 31
bis, que exclusivamente acota la posibilidad de someter a aquéllas a un
tratamiento penal en los dos supuestos exclusivamente contemplados en los
párrafos a) y b) del nº 1 del mencionado precepto, esto es, cuando se trate de
delitos cometidos en nombre o por cuenta de las personas jurídicas por sus representantes
legales o por aquéllos que actuando individualmente o como integrantes de un
órgano de la persona jurídica están autorizados para tomar decisiones en nombre
de la persona jurídica u ostenten facultades de organización y control dentro
de la misma, o cuando se trate de delitos cometidos en el ejercicio de
actividades sociales o por cuenta o en beneficio directo o indirecto de las
mismas por quienes estando sometidos a la autoridad de las personas físicas
mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse
incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y
control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.
En el
supuesto que nos ocupa no concurre ninguno de los supuestos mencionados, ya que
en cuanto al contemplado en el párrafo a) el Sr. Justino Fermin ni ostentaba la
condición de representante legal de "CAJALON" ni formaba parte de
órgano de dirección alguno, y en cuanto al descrito en el párrafo b) no existe constancia
alguna de que el ilícito imputado al Sr. Justino Fermin se hubiera debido o hubiera tenido su causa
en ninguna suerte de incumplimiento grave de los deberes de supervisión,
vigilancia y control de su actividad propios de los órganos de dirección o
control de la entidad financiera por parte de los mismos o de las personas de
aquellos dependientes.
Ello
justifica la aplicación retroactiva al tiempo de los hechos de la norma
actualmente vigente por ser la más favorable ex. art. 2.2 C. Penal. Se absuelve
por tanto a "CAJALON" del
delito de blanqueo de capitales del que resulta acusada.”.
Vemos en la
última frase, en negrita, que era efectivamente acusada la entidad de crédito,
con lo que el encabezamiento es erróneo para empezar.
Para
continuar, dicho con el máximo de los respetos que se alcanza en este blog (un
tanto irreverente para algunos), se han mezclado churras con merinas:
1) Nos dice
que el 31. 2 Cp del Código penal, en la redacción dada por la LO 15/2003 no es
aplicable por … ¡ser más beneficiosa para el reo la LO 5/2010 (que entró en
vigor el 23-XII-2010)!. Recordemos que los hechos se producen entre 2005 y
verano de 2010. Ignoro qué Código penal maneja esa sección de la Audiencia,
pero entre la regulación de 2003, que simplemente establece que la multa es
solidaria entre persona física y jurídica, y la regulación de 2010 y 2015, que
puede aparejar penas como la prohibición de actividades, la intervención judicial
de la empresa y hasta la disolución misma, es para preguntarse dónde ve
exactamente la Audiencia que sea la regulación posterior más beneficiosa
cuando, todo lo contrario, se está endureciendo progresiva y notablemente.
Recordamos
que el 31. 2 Cp (LO 15/2003) que pretendía aplicar la Fiscalía decía:
“2. En
estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del
delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por
cuya cuenta actuó.”.
Habiendo
tenido el delito de blanqueo aparejada pena de multa en cualquiera de sus
redacciones históricas, lo cierto es que la Audiencia, por hechos cometidos
entre 2005 y verano de 2010, tenía que haber aplicado ese 31. 2 Cp y haber
condenado a Cajalón al pago solidario de la multa del blanqueo.
Sin
embargo, de los tres párrafos extractados, en el segundo se mete la Audiencia a
determinar que la persona física autora materialmente hablando del blanqueo no
era mando (supuesto del 31 bis a Cp), ni hubo “un ejercicio insuficiente de
los deberes de supervisión, vigilancia y control”. Es decir, la Audiencia
está utilizando el artículo redactado en 2015,
porque el 31 bis Cp (LO 5/2010) no
usaba esa nomenclatura.
2) Como es
habitual, la sentencia está formalmente argumentada pero no en el fondo. Nos
dice que no hubo incumplimiento grave del deber de supervisión, vigilancia y
control pero no se nos concreta qué mecanismos de control había y por qué el
empleado comete el delito, cómo burla los controles, etc. (porque el empleado,
como persona física, sí es condenado). Con razonamientos así, el legislador ya
puede ir borrando todo el Código penal en lo que a personas jurídicas se
refiere; no se aplicará jamás si no empiezan los magistrados a referirse en
concreto a la prueba practicada para saber cómo hemos llegado a ese punto.
Otra cuestión
para los prácticos del compliance bancario (lo he visto en carnes procesales
propias y en el f. 131 de esta sentencia): ¿en serio el traslado de sucursal
del infractor es la medida más grave que puede acordar la entidad?
F. 159 al
final: el Cajalón de la calle Coso no da aviso al SEPBLAC de la operación (pero
la Audiencia dice que no hay incumplimiento grave de los deberes de supervisión,
vigilancia y control).
Me quedo
con Cristiano Ronaldo
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