(Castilla
y León nunca será igual a mis ojos)
Recientemente me han llegado las
Conclusiones del XII seminario de Fiscales delegados en violencia sobre la
mujer de 2016 (días 7 y 8-XI-2016).
Como el documento es muy largo (33 páginas),
partiré las conclusiones en tres post.
La
dispensa del art. 416 LECRIM:
“Todo ello nos lleva a formular unas conclusiones muy
cautas pero que necesariamente deben matizar las anteriores:
a)- Sujetos de
la dispensa: Las relaciones de noviazgo, están excluidas del ámbito del Art.
416 de la L.E.Crim., como ya se estableció en la Circular 6/2011.
b)- Quedan igualmente excluidas del
ámbito de la dispensa, las víctimas que se hayan personado como acusación
particular, siguiendo los criterios marcados por el citado Acuerdo no
jurisdiccional y la STS 449/2015 de 14 de julio, aunque en el plenario renuncien
a ejercerla, sea cual sea el
procedimiento en que ocurra, es decir, Sumario ordinario, Tribunal de Jurado, Procedimiento Abreviado
o Juicio Rápido.
c)- Momento en que
debe apreciarse la existencia de parentesco a efectos de aplicar el Art. 416 de
la L.E.Crim:, tendremos que estar al momento en que ocurrieron los hechos,
conforme al Acuerdo no jurisdiccional de 2013, aunque cuando declaren ya se
haya producido la separación legal o de hecho.
d).-Se reitera la
necesidad de que en el escrito de acusación se proponga una prueba amplia que
pueda permitir cubrir el vacío de prueba directa que con frecuencia provoca el
uso del derecho a la dispensa, teniendo en cuenta la validez de la prueba
indiciaria y de que los agentes policiales con frecuencia son no sólo testigos de
referencia sino también presenciales.
e)- Se insiste en que la información de la
dispensa y sus consecuencias sea clara, así como en la necesidad de indagar
sobre las causas que motivan tal postura.
f)- Cuando existan menores víctimas
directas o hijos de mujeres víctimas, también tienen derecho a acogerse a la
dispensa y, además, deben ser
oídos en cuanto el ejercicio del derecho a la dispensa de la madre les afecta,
conforme al Convenio de Naciones Unidas sobre los derechos del niño y la
reforma de la LO 8/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia
y adolescencia. El interés del menor se erige en el criterio concluyente lo que
requiere ser oído. Es fundamental valorar si tiene suficiente madurez, es
decir, si es capaz de entender lo
que supone la dispensa, aspecto que en caso de duda deberá ser determinado por
un experto. Y, teniendo en cuenta que existe o puede existir un conflicto de
intereses con sus progenitores, el denunciado y su madre, la denunciante y
víctima, será necesario que se le nombre un defensor judicial conforma al art. 26
de la L.E.V.D.
g)- Por último se eleva al Excmo. Fiscal
General del Estado la propuesta de modificación legislativa de los Art. 416 y/o 720 de la L.E.Crim, planteando
las siguientes alternativas:
1 Excluir de la dispensa al testigo
pariente que sea el ofendido por el delito o cuando lo sean personas de su entorno familiar, sobre
todo los menores que estén bajo su patria potestad, guarda o custodia, como lo
hacen la legislación del Reino Unido o Argentina, sin perjuicio de arbitrar
fórmulas que impidan iniciar procedimientos contra estos testigos que, teniendo
la obligación de declarar, faltaran a la verdad.
2. Siguiendo la
línea iniciada por el legislador con la reforma operada con la Ley 4/2015 del
EVD del art. 261 de la L.E.Crim, limitar la dispensa de la obligación de
declarar exclusivamente al cónyuge no separado legalmente o de hecho o a la
persona que conviva con él en análoga relación de afectividad- lo que excluiría
definitivamente a los novios-, en el momento en el que vaya a recibírsele
declaración, pues sólo si en ese momento continua la convivencia, podrá
producirse el conflicto moral derivado de la solidaridad y lealtad en la
pareja, fundamentos a los que parece querer volver el legislador con esta
reforma.
3. De optarse por
la anterior, y siguiendo la línea jurisprudencial, debería excluirse de la
dispensa al testigo pariente denunciante, pues una vez tomada la libre decisión
de denunciar, iniciativa que determina la puesta en marcha del procedimiento,
debería entenderse decaída definitivamente la posibilidad de no declarar cuando
sea requerido al efecto.
4. Por último y de
no prosperar las anteriores propuestas, al menos deberían realizarse las
modificaciones oportunas para posibilitar la incorporación de las declaraciones
de los testigos víctimas efectuadas en la fase de instrucción con respeto a las
garantías de inmediación, contradicción y defensa, a través de su lectura o
audición en el Juicio Oral para su valoración, junto al resto de pruebas
articuladas, por el Tribunal. Así se evitaría no solo la impunidad del agresor
en muchos supuestos, más teniendo en cuenta la enorme dificultad de que
prosperen los recursos que se puedan interponer contra las Sentencias Absolutorias,[1]
con todas las consecuencias negativas que ello produce en las víctimas de esta
violencia, sino también la incomprensión de la sociedad respecto a que, pese a la contundencia de las declaraciones prestadas en los
momentos más inmediatos a la comisión de los hechos e incluso corroboradas con
otras pruebas como pueden ser los partes de lesiones, aquellas aparezcan como
no efectuadas, como si no hubieran existido, impidiendo que las demás adquieran
el peso probatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia.”.
Menores. Medidas civiles adoptadas en
procedimientos penales:
“A) Como consecuencia de la
modificación del art. 544 ter 7 de la L.E.Crim, que obliga al juez a pronunciarse sobre la pertinencia de
adoptar medidas civiles en todo caso y de oficio, de conformidad con el art. 3,
5 y 10 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF) y el art. 19 de la
L.E.V.D, el Fiscal, que ha de velar especialmente por derecho a la protección
de las víctimas menores de edad, podrá pedir que el juez se pronuncie sobre la
modificación cautelar de las medidas acordadas anteriormente en el orden
jurisdiccional civil cuando sea necesario para apartar al menor de cualquier
riesgo derivado de la ejecución de aquellas
B) Dada la pluralidad de vías a través de las que se pueden adoptar
medidas civiles, es preciso recordar que las establecidas en los arts. 65 y 66
de la L.O. 1/2004, previstas específicamente para supuestos de violencia de
género, permiten una solución más duradera frente a las medidas del Art. 544
ter, que tendrán un plazo de vigencia de 30 días prorrogables por otros 30 días,
posibilidad que deberá valorar el Ministerio Fiscal antes de solicitar las
medidas.
C) Para la adopción de las medidas civiles de la orden de protección
tanto del art. 544 ter, 7) y
quinquies de la L.E.Crim, como de
los Art. 65 y 66 de la L.O.
1/2004, y con el fin precisamente de comprobar cuál es el interés del menor, los
Fiscales deberán solicitar la audiencia de los hijos menores cuando tengan suficiente juicio y en todo
caso cuando sean mayores de 12 años, salvo en aquellos casos en que sea
perjudicial para el menor, lo que deberá justificarse suficientemente y siempre
adoptando las medidas necesarias para garantizar la plena protección y
estabilidad del menor y respetando su derecho a la dignidad e intimidad (art. 9
de la L.O.P.J.M.)
D) Será conveniente trasladar a los organismos competentes, a través de
los cauces pertinentes, la necesidad de que habiliten instalaciones adecuadas y dignas en los Juzgados de Violencia sobre la
mujer a fin de que se pueda atender en ellas a los/as menores con la necesaria intimidad
y privacidad.
E) Cuando esta ausencia de instalaciones adecuadas pueda suponer un
grave perjuicio para el menor, de forma excepcional podrá posponerse esa audiencia
a otro momento posterior, como puede ser la ratificación de las mismas en el
procedimiento civil (art. 544 ter párrafo 7 apartado 3º de la L.E.Crim.)
F) Cuando el Fiscal aprecie que existe conflicto de intereses entre el
menor y sus progenitores o representantes legales será necesario instar el
nombramiento de un defensor judicial de conformidad con el art. 2-5- c de la
LO.P.J.M.
G) En todo caso, una vez archivado el procedimiento penal por Auto
firme de sobreseimiento o sentencia absolutoria, también firme- art. 69 de la
L.O. 1/2004-, se deben pedir al órgano judicial que se dejen sin efecto las
medidas civiles dada su naturaleza cautelar, sin perjuicio de que se acuda a la
vía civil a solicitar aquellas medidas que se estimen procedentes en interés
del menor.
H) Con la nueva
regulación del derecho del menor a ser oído y a participar en el proceso se
abre la posibilidad de recurso de todas las decisiones judiciales en las que se
adopten medidas que les afecten, y por tanto también las medidas de naturaleza
civil acordadas en el contexto de la orden de protección, recurso para el cual,
obviamente, también está legitimado el Fiscal cuando considere que la decisión
se aparta del superior interés del menor y de su adecuada protección (art. 124
de la C.E. y arts.3-5 y 7 del EOMF)
I) Es procedente recordar la necesidad de solicitar las penas de
privación de la patria potestad o de inhabilitación especial del ejercicio de
la patria potestad, tutela curatela o guarda, en los términos establecidos en
los arts. 55 y 56 del C.P., en los delitos graves de violencia de género por
estimar que existe una relación directa entre el delito y el ejercicio de esas
facultades y el interés superior del menor. (ConclusiónVigesimocuarta de la Circular 6/2011 de la FGE)”.
El delito de quebrantamiento de pena
o medida cautelar: Competencia, problemas concursales y de personación:
“A. La
seguridad jurídica, entendida esta como suma de los principios de certeza y
legalidad e interdicción de la arbitrariedad, nos obliga a no distinguir donde
la norma no lo hace, de manera que como regla general, hemos de entender que la
competencia objetiva para conocer del delito de quebrantamiento de las penas,
medidas de seguridad o medidas cautelares impuestas a un condenado/investigado
por delitos de violencia de género corresponde a los JVM (art. 87 ter g de la
L.O.P.J.)
B.- Para la determinación de la competencia territorial se deberá
atender, conforme al art. 15 bis) L.E.Crim y el Acuerdo no jurisdiccional del
TS de fecha 31 de enero de 2006, al domicilio de la víctima en el momento de la
comisión de los hechos, y ello aunque no se corresponda ni con el lugar donde
se dictó sentencia o auto por el que se impuso la prohibición que se quebranta
ni con lugar en el que se comete el quebrantamiento.
C.- En el supuesto de que el quebrantamiento de la pena o medida
cautelar, vaya acompañado de otro delito que no sea competencia del JVM, por
ejemplo, un quebrantamiento de la privación del derecho a la tenencia y porte
de armas y participación en una riña tumultuaria con lesiones, debe romperse la conexidad siempre que ello sea
posible sin afectar al buen fin de la causa, atendiendo a los nuevos criterios
restrictivos que regulan la conexidad. No
será posible entre la tenencia ilícita de armas y el quebrantamiento de
la pena pues estamos ante un concurso de delitos, pero si en los demás casos.
D. Las medidas provisionales y penas que se imponen en
un procedimiento de violencia de género (554 bis, 544 ter y 503-c de la
L.E.Crim. y 57 del C.P.), afectan particularmente a la seguridad y tranquilidad
de las víctimas pues, persiguen la consecución de unos efectos preventivo-especiales;
precisamente por ello, su adopción, vigencia y aplicación, y su adecuado y
exacto cumplimiento, afecta e interesa a las víctimas protegidas, y también la
ejecución de las demás penas impuestas interesan a éstas hasta el punto de que
el propio legislador prevé que estén continuamente informadas de la situación
procesal del investigado o condenado ( art. 544 ter-9 y art. 7 de la Ley del
EVD). Ello confiere un carácter pluriofensivo al delito de quebrantamiento por
lo que las víctimas han de tener la posibilidad de intervenir en estos
procedimientos más teniendo en cuenta que en la mayoría de los casos van a ser
testigos presenciales de los hechos que se investigan. Por tanto los Sres/as
Fiscales informarán, cuando proceda, a favor de admitir la personación de las
víctimas en los procedimientos penales que se incoen en los JVM por delito de
quebrantamiento del art. 468 del C.P.”.
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