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lunes, 17 de abril de 2017

Conclusiones de los Fiscales especialistas en violencia de género (2016): 416 LECRIM, menores y 468 Cp


(Castilla y León nunca será igual a mis ojos)
Recientemente me han llegado las Conclusiones del XII seminario de Fiscales delegados en violencia sobre la mujer de 2016 (días 7 y 8-XI-2016).

Como el documento es muy largo (33 páginas), partiré las conclusiones en tres post.

La dispensa del art. 416 LECRIM:
Todo ello nos lleva a formular unas conclusiones muy cautas pero que necesariamente deben matizar las anteriores:
      a)- Sujetos de la dispensa: Las relaciones de noviazgo, están excluidas del ámbito del Art. 416 de la L.E.Crim., como ya se estableció en la Circular 6/2011.
      b)- Quedan igualmente excluidas del ámbito de la dispensa, las víctimas que se hayan personado como acusación particular, siguiendo los criterios marcados por el citado Acuerdo no jurisdiccional y la STS 449/2015 de 14 de julio, aunque en el plenario renuncien a ejercerla,  sea cual sea el procedimiento en que ocurra, es decir,  Sumario ordinario, Tribunal de Jurado, Procedimiento Abreviado o Juicio Rápido.
     c)- Momento en que debe apreciarse la existencia de parentesco a efectos de aplicar el Art. 416 de la L.E.Crim:, tendremos que estar al momento en que ocurrieron los hechos, conforme al Acuerdo no jurisdiccional de 2013, aunque cuando declaren ya se haya producido la separación legal o de hecho.
d).-Se reitera la necesidad de que en el escrito de acusación se proponga una prueba amplia que pueda permitir cubrir el vacío de prueba directa que con frecuencia provoca el uso del derecho a la dispensa, teniendo en cuenta la validez de la prueba indiciaria y de que los agentes policiales con frecuencia son no sólo testigos de referencia sino también presenciales.
e)-  Se insiste en que la información de la dispensa y sus consecuencias sea clara, así como en la necesidad de indagar sobre las causas que motivan tal postura.
f)-  Cuando existan menores víctimas directas o hijos de mujeres víctimas, también tienen derecho a acogerse a la dispensa y, además,  deben ser oídos en cuanto el ejercicio del derecho a la dispensa de la madre les afecta, conforme al Convenio de Naciones Unidas sobre los derechos del niño y la reforma de la LO 8/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia. El interés del menor se erige en el criterio concluyente lo que requiere ser oído. Es fundamental valorar si tiene suficiente madurez, es decir, si  es capaz de entender lo que supone la dispensa, aspecto que en caso de duda deberá ser determinado por un experto. Y, teniendo en cuenta que existe o puede existir un conflicto de intereses con sus progenitores, el denunciado y su madre, la denunciante y víctima, será necesario que se le nombre un defensor judicial conforma al art. 26 de la L.E.V.D.
g)-  Por último se eleva al Excmo. Fiscal General del Estado la propuesta de modificación legislativa de los  Art. 416 y/o 720 de la L.E.Crim, planteando las siguientes alternativas:
1   Excluir de la dispensa al testigo pariente que sea el ofendido por el delito o   cuando lo sean personas de su entorno familiar, sobre todo los menores que estén bajo su patria potestad, guarda o custodia, como lo hacen la legislación del Reino Unido o Argentina, sin perjuicio de arbitrar fórmulas que impidan iniciar procedimientos contra estos testigos que, teniendo la obligación de declarar, faltaran a la verdad.
2. Siguiendo la línea iniciada por el legislador con la reforma operada con la Ley 4/2015 del EVD del art. 261 de la L.E.Crim, limitar la dispensa de la obligación de declarar exclusivamente al cónyuge no separado legalmente o de hecho o a la persona que conviva con él en análoga relación de afectividad- lo que excluiría definitivamente a los novios-, en el momento en el que vaya a recibírsele declaración, pues sólo si en ese momento continua la convivencia, podrá producirse el conflicto moral derivado de la solidaridad y lealtad en la pareja, fundamentos a los que parece querer volver el legislador con esta reforma.
3. De optarse por la anterior, y siguiendo la línea jurisprudencial, debería excluirse de la dispensa al testigo pariente denunciante, pues una vez tomada la libre decisión de denunciar, iniciativa que determina la puesta en marcha del procedimiento, debería entenderse decaída definitivamente la posibilidad de no declarar cuando sea requerido al efecto.
4. Por último y de no prosperar las anteriores propuestas, al menos deberían realizarse las modificaciones oportunas para posibilitar la incorporación de las declaraciones de los testigos víctimas efectuadas en la fase de instrucción con respeto a las garantías de inmediación, contradicción y defensa, a través de su lectura o audición en el Juicio Oral para su valoración, junto al resto de pruebas articuladas, por el Tribunal. Así se evitaría no solo la impunidad del agresor en muchos supuestos, más teniendo en cuenta la enorme dificultad de que prosperen los recursos que se puedan interponer contra las Sentencias Absolutorias,[1] con todas las consecuencias negativas que ello produce en las víctimas de esta violencia, sino también la incomprensión de la sociedad respecto  a que,  pese a la contundencia de las declaraciones prestadas en los momentos más inmediatos a la comisión de los hechos e incluso corroboradas con otras pruebas como pueden ser los partes de lesiones, aquellas aparezcan como no efectuadas, como si no hubieran existido, impidiendo que las demás adquieran el peso probatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia.”.

Menores. Medidas civiles adoptadas en procedimientos penales:
A) Como consecuencia de la modificación del art. 544 ter 7 de la L.E.Crim,  que obliga al juez a pronunciarse sobre la pertinencia de adoptar medidas civiles en todo caso y de oficio, de conformidad con el art. 3, 5 y 10 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF) y el art. 19 de la L.E.V.D, el Fiscal, que ha de velar especialmente por derecho a la protección de las víctimas menores de edad, podrá pedir que el juez se pronuncie sobre la modificación cautelar de las medidas acordadas anteriormente en el orden jurisdiccional civil cuando sea necesario para apartar al menor de cualquier riesgo derivado de la ejecución de aquellas
B) Dada la pluralidad de vías a través de las que se pueden adoptar medidas civiles, es preciso recordar que las establecidas en los arts. 65 y 66 de la L.O. 1/2004, previstas específicamente para supuestos de violencia de género, permiten una solución más duradera frente a las medidas del Art. 544 ter, que tendrán un plazo de vigencia de 30 días prorrogables por otros 30 días, posibilidad que deberá valorar el Ministerio Fiscal antes de solicitar las medidas.
C) Para la adopción de las medidas civiles de la orden de protección tanto del art. 544 ter, 7)  y quinquies de la  L.E.Crim, como de los Art. 65 y 66  de la L.O. 1/2004, y con el fin precisamente de comprobar cuál es el interés del menor, los Fiscales deberán solicitar la audiencia de  los hijos menores cuando tengan suficiente juicio y en todo caso cuando sean mayores de 12 años, salvo en aquellos casos en que sea perjudicial para el menor, lo que deberá justificarse suficientemente y siempre adoptando las medidas necesarias para garantizar la plena protección y estabilidad del menor y respetando su derecho a la dignidad e intimidad (art. 9 de la L.O.P.J.M.)
D) Será conveniente trasladar a los organismos competentes, a través de los cauces pertinentes, la necesidad de que  habiliten instalaciones adecuadas y dignas  en los Juzgados de Violencia sobre la mujer a fin de que se pueda atender en ellas a los/as menores con la necesaria intimidad y privacidad.
E) Cuando esta ausencia de instalaciones adecuadas pueda suponer un grave perjuicio para el menor, de forma excepcional podrá posponerse esa audiencia a otro momento posterior, como puede ser la ratificación de las mismas en el procedimiento civil (art. 544 ter párrafo 7 apartado 3º  de la L.E.Crim.)
F) Cuando el Fiscal aprecie que existe conflicto de intereses entre el menor y sus progenitores o representantes legales será necesario instar el nombramiento de un defensor judicial de conformidad con el art. 2-5- c de la LO.P.J.M.
G) En todo caso, una vez archivado el procedimiento penal por Auto firme de sobreseimiento o sentencia absolutoria, también firme- art. 69 de la L.O. 1/2004-, se deben pedir al órgano judicial que se dejen sin efecto las medidas civiles dada su naturaleza cautelar, sin perjuicio de que se acuda a la vía civil a solicitar aquellas medidas que se estimen procedentes en interés del menor.
H) Con la nueva regulación del derecho del menor a ser oído y a participar en el proceso se abre la posibilidad de recurso de todas las decisiones judiciales en las que se adopten medidas que les afecten, y por tanto también las medidas de naturaleza civil acordadas en el contexto de la orden de protección, recurso para el cual, obviamente, también está legitimado el Fiscal cuando considere que la decisión se aparta del superior interés del menor y de su adecuada protección (art. 124 de la C.E. y arts.3-5 y 7 del EOMF)
I) Es procedente recordar la necesidad de solicitar las penas de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial del ejercicio de la patria potestad, tutela curatela o guarda, en los términos establecidos en los arts. 55 y 56 del C.P., en los delitos graves de violencia de género por estimar que existe una relación directa entre el delito y el ejercicio de esas facultades y el interés superior del menor. (ConclusiónVigesimocuarta de la Circular 6/2011 de la FGE)”.

El delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar: Competencia, problemas concursales y de personación:
A. La seguridad jurídica, entendida esta como suma de los principios de certeza y legalidad e interdicción de la arbitrariedad, nos obliga a no distinguir donde la norma no lo hace, de manera que como regla general, hemos de entender que la competencia objetiva para conocer del delito de quebrantamiento de las penas, medidas de seguridad o medidas cautelares impuestas a un condenado/investigado por delitos de violencia de género corresponde a los JVM (art. 87 ter g de la L.O.P.J.)
B.- Para la determinación de la competencia territorial se deberá atender, conforme al art. 15 bis) L.E.Crim y el Acuerdo no jurisdiccional del TS de fecha 31 de enero de 2006, al domicilio de la víctima en el momento de la comisión de los hechos, y ello aunque no se corresponda ni con el lugar donde se dictó sentencia o auto por el que se impuso la prohibición que se quebranta ni con lugar en el que se comete el quebrantamiento.
C.- En el supuesto de que el quebrantamiento de la pena o medida cautelar, vaya acompañado de otro delito que no sea competencia del JVM, por ejemplo, un quebrantamiento de la privación del derecho a la tenencia y porte de armas y participación en una riña tumultuaria con  lesiones, debe romperse la conexidad siempre que ello sea posible sin afectar al buen fin de la causa, atendiendo a los nuevos criterios restrictivos que regulan la conexidad. No  será posible entre la tenencia ilícita de armas y el quebrantamiento de la pena pues estamos ante un concurso de delitos, pero si en los demás casos.
D. Las medidas provisionales y penas que se imponen en un procedimiento de violencia de género (554 bis, 544 ter y 503-c de la L.E.Crim. y 57 del C.P.), afectan particularmente a la seguridad y tranquilidad de las víctimas pues, persiguen la consecución de unos efectos preventivo-especiales; precisamente por ello, su adopción, vigencia y aplicación, y su adecuado y exacto cumplimiento, afecta e interesa a las víctimas protegidas, y también la ejecución de las demás penas impuestas interesan a éstas hasta el punto de que el propio legislador prevé que estén continuamente informadas de la situación procesal del investigado o condenado ( art. 544 ter-9 y art. 7 de la Ley del EVD). Ello confiere un carácter pluriofensivo al delito de quebrantamiento por lo que las víctimas han de tener la posibilidad de intervenir en estos procedimientos más teniendo en cuenta que en la mayoría de los casos van a ser testigos presenciales de los hechos que se investigan. Por tanto los Sres/as Fiscales informarán, cuando proceda, a favor de admitir la personación de las víctimas en los procedimientos penales que se incoen en los JVM por delito de quebrantamiento del art. 468 del C.P.”.


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