Instrucción judicial y conversaciones de cafetería con la Policía Judicial dan nulidades a la carta

(Ecce instructio)

La STS 674/2017, de 21-II, ponente Excmo. Antonio del Moral García, nos da otra muestra más de lo que es la instrucción real en España, en pleno siglo XXI, única junto a Eslovaquia en el mundo occidental (Europa y América) en la que se mantiene la instrucción judicial.

Cada vez que saco un post con esta temática me saltan dos tipos de comentarios: 1) Abogados que esencialmente sólo llevan turno de oficio y que como no pisan el lado acusador viven muy cómodamente con el actual sistema, 2) Jueces, que evidentemente desean conservar el enorme poder que, objetivamente, tiene la instrucción.

En no pocas ocasiones he manifestado que el sistema es perverso: se obliga a que el juez instructor se haga trampas en el solitario. Es juez, fiscal, abogado defensor y lo que inclina la balanza en cada caso hacia un lado u otro es el prejuicio con el que se haya hecho.

Sigo ignorando cómo los abogados no piden en masa la instrucción por el Fiscal. Si el cliente ha sido detenido, máxime en operaciones policiales de cierta complejidad, el juez está absolutamente mediatizado por escuchas telefónicas, conversaciones con la policía judicial durante meses y el detenido es escuchado en unos pocos minutos jugándose algo tan grave como que le priven de libertad. La balanza está absolutamente descompensada en ese momento en contra del detenido, hasta el punto en el que he visto, y más veces de las que me gustaría, el auto de prisión antes de que el detenido llegase al juzgado de guardia (y que nadie se haga el incrédulo o indignado, si vas a salir tarde y tienes claro lo que hay ¿cuántos de nosotros haríamos el paripé de aguantar hasta última hora la declaración y, sólo entonces, ponernos a redactar?). Por eso el sistema de Fiscal investigador es el justo: el Fiscal instruye y cuando se presenta al detenido para privarle de libertad, mediante la prisión provisional, quien va a decidir, que no es otro que el Juez de Garantías, carece de prejuicios a favor de una posición u otra (amén de que tiene menos relación del día a día con el Fiscal). No hay que olvidar que el día que menos nos lo imaginamos cualquiera podemos convertirnos en el detenido.

Pero las acusaciones podemos sufrir por eso mismo sin margen de maniobra. Es el caso de esta sentencia: la Policía Judicial convence al Juez mediante conversaciones no reflejadas en las actuaciones (es decir, una no parte procesal se comunica con quien restringe derechos fundamentales), hasta llegar el punto en el que el Juez Instructor acuerda escuchas telefónicas sobre un panorama indiciario que luego la Audiencia y el Tribunal Supremo señalan como absolutamente insuficientes, declarando nula la prueba de partida con lo que caen todas las demás.

Por si hay que hacer un croquis. La Policía Judicial se va a hablar con el Juez, y el Fiscal, que se supone que es el jurista y quien mejor que dicha Policía va a poder valorar la suficiencia o no de indicios, no es ni oído. El Fiscal debe participar en un partido en el que está en fuera de juego y en el que le han colocado sin poder hacer nada, puesto que la prueba es nula antes de trabajar en el asunto. ¿Se imagina alguien otro procedimiento en el que la parte atacante (demandante) no pueda proponer las pruebas y orientar su ataque y sin perjuicio de que el Juez le dé el trámite a la defensa (demandado) para buscar las suyas?

FJ 4º:

“En este caso, como en todos, ciertamente era legalmente posible haber pospuesto esa decisión sobre esa concreta cuestión previa al momento de la sentencia. Pero había razones que hacían muy conveniente, como explica la Audiencia, esa anticipación. Y, desde luego, no es argumento en contra asumible el aducido por el Ministerio Fiscal (indagación respecto a posibles entrevistas de los agentes con el Instructor). Los datos relevantes para la decisión sobre una intervención telefónica han de exteriorizarse y documentarse. No pueden completarse con otros que no pasan de conversaciones o comunicaciones, legítimas pero no formales, entre el Instructor y los agentes investigadores. Todo lo relevante para la intervención debe quedar plasmado en el oficio, en la causa (a través de una comparecencia en su caso en que consten las aclaraciones o datos complementarios alegados ante el Instructor) y en su caso en el auto (con las matizaciones derivadas de la posibilidad de heterointegración). Pero no cabe completar ex post la base indiciaria aduciendo que existían otros elementos que permanecieron ocultos frente a terceros, derivados de entrevistas entre los agentes y el instructor.

Cosa diferente es que algunas de las razones aducidas por la Audiencia, aunque no con carácter decisivo, para decretar la nulidad (no constancia de la identidad de los agentes que hicieron las vigilancias; indefinición de horas o número de vigilancias; ausencia de actas documentando cada vigilancia o seguimiento...) no sean acogibles como veremos después.”.

FJ 5º:

“Para que sea constitucionalmente legítima una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero que rebasen el dintel de las meras sospechas y gocen de cierta potencialidad acreditativa, que sin llegar a constituir prueba represente mucho más que una conjetura más o menos fundada. No bastan meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de la invasión de un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el  nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de esas conclusiones justificativas de las escuchas es valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas o que exterioricen sus deducciones para que el Juez las asuma acríticamente. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el nivel de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas únicamente en confidencias. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de casación. Sobre este tema la STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, ó 136/2000, de 29 de mayo. La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención (STC de 11 de septiembre de 2006). El éxito posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante(SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre).”.

FJ 6º:

“Ahora bien, la resolución que ordena la injerencia en el derecho fundamental es judicial. Eso exige que la valoración sobre el nivel de los indicios haya de efectuarla  el juez; que las deducciones o inferencias, que tienen que ir precedidas de una cierta reflexión y valoración pues no son autoevidentes, corresponden al  juez de instrucción que no puede ni delegarlas ni asumir acríticamente las realizadas por otros. No desconfiar por sistema de la policía judicial -ninguna razón existe para ello- no significa abandonar en ella una tarea que es primordialmente judicial. En principio el Instructor ha de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía. Es absurdo pensar que ha de comprobar todas y cada una de las afirmaciones que se le facilitan. Si la policía afirma que una persona tiene antecedentes policiales por un determinado delito, no es necesario que lo corrobore con un certificado; si afirma que ha realizado vigilancias y ha observado determinada secuencia, tampoco hay que dudar de la veracidad de esos datos objetivos; ni exigir su plasmación en un acta; si el oficio policial indica que han observado que varias personas se acercaban a otra breves momentos e intercambiaban algo, no es necesario antes de decidir sobre la autorización solicitada ni tomar declaración bajo juramento a los testigos, ni a los que contactaban, ni a los agentes que hicieron las vigilancias. El escenario en esta fase preliminar es muy diferente al del momento del juicio oral en que sí se impone una "duda metódica" sobre los elementos de cargo, usando la expresión cartesiana acuñada en un marco reflexivo (metafísica) muy diferente pero que es plástico. No es necesaria una a modo de "mini-instrucción" previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia. En absoluto. Ni es necesario reclamar a la policía un aporte de elementos probatorios documentados de sus informaciones.”.

FJ 7º:

“SÉPTIMO.- El oficio policial inicial reclamaba la intervención de dos teléfonos asignados respectivamente a Hermenegildo y Jose María. Para respaldar las peticiones se contaba con los siguientes datos tal y como resulta de la larga exposición de la solicitud de la que extractamos los elementos de interés:

a) Denuncias anónimas vecinales se hicieron eco de transacciones habituales de droga en las inmediaciones del bar "Fuel" en Salou. A raíz de esas informaciones se activan vigilancias que buscan también un vehículo de color gris de marga Peugeot al que vinculado a los hipotéticos traficantes. El vehículo fue detectado el 16 de noviembre de 2011 estacionado junto al referido bar. Resultó ser utilizado por Jose María según se constataría en vigilancias posteriores. Unas informaciones anónimas o confidenciales, según se ha dicho por esta Sala, pueden servir para desencadenar una investigación pero no para justificar una intervención telefónica. Si luego se confirman con otros elementos que aparecen en la investigación serán dato también valorable.

b) El mismo 16 de noviembre comprobaron que estaban sentados en la terraza del citado bar Horacio (que había sido detenido en 2004 por un tema de tráfico de drogas),

Jose María (según se determinaría después) y otro que días más tarde sería identificado como Hermenegildo. A las 18.20 horas Hermenegildo junto con Jose María abandonan el lugar en un vehículo Ford Focus. A las 18.30 horas se entrevistan con un individuo desconocido que les esperaba en la calle observando los agentes gestos que podrían ser expresivos de un hipotético intercambio de algo sin poder determinarse con seguridad. El seguimiento posterior no arrojó ningún dato de interés (cambio de rueda tras reencontrarse con Horacio que iba en otro coche).

c) El 5 de enero siguiente, otra vez en el bar citado se detecta a Hermenegildo junto con quien resultaría ser Victorio. Se desplazan en un vehículo Audi, usado por éste, a Tarragona Allí Victorio se introduce en un Gimnasio.

d) En los desplazamientos los vehículos hacen maniobras que pudieran interpretarse como dirigidas a esquivar a posibles seguidores (lo que, desde luego, no tiene mucho sentido en algunos traslados a lugares o actividades inocuas y tremendamente inocentes: como dirigirse al gimnasio).

e) El 9 de enero se establece una vigilancia en el domicilio de Victorio. Está Hermenegildo, al que se ver hablar profusamente en la terraza a través del móvil.

f) El 10 de enero observan a Victorio con otras personas en el vehículo usado por aquél cerca del Bar Fuel. Suben a la vivienda de Jose María situada en el mismo edificio que el bar Fuel. Se incorpora más tarde Hermenegildo. En un rato saldrán todos a sentarse en el bar Fuel. Poco después Hermenegildo y Jose María suben al vehículo Peugeot y se dirigen a la rotonda del Hospital Juan XXIII de Tarragona. Allí una chica joven sube al coche y 100 metros más adelante se baja, en maniobra que despierta sospechas.

g) El 23 de enero Hermenegildo y Jose María salen de la casa de éste, y en el vehículo Peugeot se dirigen a un polígono industrial de Tarragona donde se entrevistan brevemente con un varón sin salir del coche. Observan como se dan la mano. Su actitud aparenta prevención.

h) Se añade que Hermenegildo tiene antecedentes policiales por delitos contra la salud pública (1996, 2005 y 2006) y que no se conoce a ninguno de los referidos medio lícito de vida ni actividad laboral concreta (aunque esta afirmación no va acompañada de los datos en los que se basa: hay que presumir que no les ha visto trabajar en ninguna de las vigilancias).

Ese es el repertorio de datos relevante. Marcadamente insuficiente. Deducir de ese conjunto de elementos de una forma mínimamente consistente una dedicación a la venta de drogas es un exceso. Son datos ambivalentes y equívocos. No confieren veracidad a las noticias confidenciales y anónimas que se referían a ventas en las inmediaciones del bar. Ningún contacto sospechoso se ha observado en aquél lugar. Usar mucho el teléfono móvil no es sugestivo de dedicación al tráfico de drogas. Puede obedecer a infinitas razones. Los tres encuentros que se detallan están rodeados de una enorme ambigüedad. En esto se apartan de forma sustancial del precedente jurisprudencial invocado por el Ministerio Público (STS 153/2015, de 18 de marzo: tres intercambios con dinero por medio observados en unas vigilancias que duran cuatro días solo).

Si tenemos en cuenta que, según se deduce del oficio, las vigilancias ocuparon otros días y momentos en los que no surgió dato alguno relevante, el cuadro indiciario se revela como muy pobre. Las deducciones que extrae el equipo investigador (reparto de tareas, contactos telefónicos para transacciones...) suponen un salto lógico. Que los vehículos no figuren a nombre de los usuarios sino de empresas u otras personas cercanas, no demuestra nada. Y las reuniones de larga duración solo expresan eso: hay millares de personas que tienen reuniones de trabajo o de ocio de larga duración o que realizan un uso abusivo del teléfono móvil. Acudir al gimnasio o pasar unos ratos consumiendo en un bar no son signos relevantes de poderío económico o de un nivel de vida descompasado con unos ingresos medios. Las medidas de seguridad que se expresan de modo genérico tampoco son significativas: ¿Por qué se producen en trayectos tan inocentes como acceder a un gimnasio?

La investigación necesitaba todavía madurar. No son necesarias pruebas para la intervención pero sí un bagaje indiciario más consistente. Se corre el riesgo en otro caso de banalizar una medida tan ingerente como es una intervención telefónica. En tres meses, solo tres incidencias, muy ambivalentes y equívocas, de supuestas transacciones, que además no concuerdan con lo revelado por las fuentes anónimas (trapicheos en las inmediaciones del bar), unidas a otros datos tan poco sugestivos como reuniones en un bar, o uso excesivo del móvil no son suficientes para suspender el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones aunque alguno de los afectados tuviese antecedentes policiales datados 4 años antes.

La decisión de la Audiencia de Tarragona ha sido por ello correcta y el recurso del Fiscal debe decaer, aún reconociéndose su racionalidad y fundamentos: nos movemos en un territorio lleno de matices y elementos muy valorativos.”.

Si la materia es de vuestro interés, podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que constan al final del post o usando el buscador que aparece en el lateral derecho. También, si es de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante sobre las novedades de este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral derecho del blog, o en

www.facebook.com/EnOcasionesVeoReos

o en @EnOcasionesVeoR