¿Cuándo se extingue la personalidad jurídica? O de cuando un juez penal innova derecho concursal

 (Todo lo que tiene un comienzo tiene su ocaso)

Lo cierto es que debía este post desde hace tiempo, si bien siempre hay novedades legislativas y jurisprudenciales que lo iban postergando.

En el día de ayer, la página web del Poder Judicial ha publicado una interesante sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 24-V-2017 (nº 324/17, ponente Excmo. Ignacio Sánchez Gargallo), que “ha unificado doctrina en relación con la capacidad de una sociedad disuelta y liquidada, una vez cancelados los asientos registrales, para ser parte en un proceso de reclamación de deudas sobrevenidas. La Sala sostiene que la inscripción de la escritura de extinción conlleva, en principio, la pérdida de la personalidad jurídica de la sociedad, pero afirma que conserva esta personalidad frente a reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos”.

Esta sentencia es muy interesante para los penalistas por lo siguiente: cuando hablamos de delitos contra la vida de la persona física, tenemos que saber cuándo comienza la vida dependiente, para determinar cuándo hay aborto, y en qué momento se pasa de la vida dependiente a la independiente, al efecto de determinar cuándo una conducta es un aborto o lesiones al feto y cuando es un homicidio o un delito de lesiones. Asimismo, el Anexo I del Real Decreto 1723/2012, de 28-XII, nos determina cuándo se entiende legalmente el fallecimiento, de cara a la posible extracción de los órganos humanos (esencialmente por criterios neurológicos, como es la muerte encefálica, o cardiorrespiratorios).

Pues bien, de cara a la nueva invitada al Derecho penal, la persona jurídica, tenemos que saber cuándo nace, si tienen afectación sus mutaciones (transformación, fusión, escisión, etc., conforme al 130. 2 Cp) y, finalmente, cuándo se considera extinguida.

De hecho, la sentencia civil del TS arriba enlazada, es muy interesante, porque nos permite ver el fenómeno zombi en las personas jurídicas concursadas: una demandante presenta demanda contra una persona jurídica con escritura de extinción y, pese a ella, “revive” jurídicamente hablando y puede ser demandada por una legítima acreedora.

Bien, todo lo anteriormente enunciado viene a causa de la sentencia 68/2015, de 9-III, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo. En esta sentencia, el juzgador condena a tres personas por otros tantos delitos fiscales de IVA de 2009 a 2011, y, curiosamente, absuelve a la persona jurídica frente a la acusación sostenida por la Fiscalía y la Abogacía del Estado. Recordemos que se podría condenar a la persona jurídica, a priori, por los ejercicios de 2010 (pues se consuma el 30-I-2011, con la LO 5/2010 en vigor desde hace más de un mes) y 2011.

En el hecho probado VII podemos leer (f. 5):

“El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo dictó Auto de fecha de 25 de septiembre de 2013 declarando a la entidad ENASTUR en situación de concurso voluntario. En fecha 17 de diciembre de 2013 dicho Juzgado dictó nuevo Auto en la sección primera del concurso en el que entre otros pronunciamientos se aperturó la fase de liquidación del deudor y se declaró su disolución, cesando en su función sus administradores para ser sustituidos por la administración concursal. Por Auto de 26 de mayo de 2014 dictado en la presente causa se acordó la sustitución procesal de ENASTUR S.A. por ENASTUR EN LIQUIDACION.”.

Por tanto, como indica el propio juez de lo penal, la sociedad estaba “en liquidación”, que no “liquidada”.

A partir del f. 21 nos encontramos con el Fundamento Jurídico 6º, en el que se justifica la absolución y en mi modesta opinión, es algo penoso de leer.

Empezamos diciendo que el Fiscal sostiene, acertadamente además, que el art. 371. 2 de la Ley de Sociedades de Capital que “La sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza. Durante ese tiempo deberá añadir a su denominación la expresión «en liquidación»”.

Vamos, yo creo que ni el agua cristalina es tan clara como el precepto citado por el compañero, Gabriel Bernal del Castillo según el f. 1, a quien no tengo el gusto de conocer.

Tan sólo hubiera añadido que existe otro precepto, pero que es redundante respecto al anterior, que no es otro que el art. 178. 3 de la Ley Concursal, que meridianamente dice:

“3. La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme.”.

Es decir, hay que aprender a distinguir “en liquidación” de “liquidada”.

Lo más gordo, es que frente a dos preceptos con rango de ley (uno expresamente citado), el juzgador se basa en doctrina para inaplicarlos:

“Así en la ponencia del Magistrado de la Sala 2ª del Tribunal Supremo D. Antonio Del Moral García titulada "LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. CULPABILIDAD Y DOLO. PROBLEMAS DE PARTICIPACIÓN. EL SUJETO ACTIVO (Societas puniri potest... sed delinquere non potest)" presentada al curso sobre la "Responsabilidad de las personas jurídicas en el ámbito penal" organizado por el Consejo General del Poder Judicial (Madrid, 27 a 29 de febrero de 2012) se asegura, sin entrar en mayores análisis, que "La disolución de la sociedad extingue la responsabilidad penal salvo que tal disolución sea encubierta o meramente aparente de la persona jurídica". El profesor D. Fernando Molina Fernández en su Introducción al Derecho Penal, Doble Grado en Derecho y ADE, curso 2010-2011 analiza algo más esta cuestión y así, tras señalar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se extingue, igual que la de las físicas, por el cumplimiento de la condena (art. 130.1.2º), por el indulto (art. 130.1.4º, aunque no es fácil que se den sus condiciones de aplicación), por la prescripción del delito (art. 130.1.6º) y por la prescripción de la pena (art. 13.1.7º) apostilla que "a ellas debe añadirse una causa exclusiva de la responsabilidad de las personas jurídicas: la disolución real -no ficticia- de la persona jurídica (art. 130.2, a contrario sensu)" argumentando que "Aunque el Código no contempla esta causa de forma expresa en el catálogo del apartado primero del art. 130, su virtualidad se deriva del carácter personal de las penas -si no existe ya el sujeto que ha cometido el delito no hay posibilidad de pedir responsabilidades-, y, a contrario sensu, de lo dispuesto en el nuevo apartado segundo del art. 130, que al disponer que la disolución sólo aparente no extingue la responsabilidad, da a entender que la disolución real sí lo hace". Por citar un estudio más, el Magistrado Angel Juanes Peces en el trabajo "Necesidades en la regulación procesal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas" dentro de la obra colectiva "Reforma Penal: personas jurídicas y tráfico de drogas; justicia restaurativa" publicada por el Consejo General del Poder Judicial insiste en que una disolución que no sea aparente es causa de extinción de la responsabilidad penal, haciendo hincapié en que debe ser la acusación que pretenda la pervivencia de la responsabilidad penal de la sociedad disuelta quien acredite que ha sido meramente aparente, censurando el autor la presunción iuris et de iure que como directriz probatoria se recoge en dicho precepto, cuando dispone que "se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos”.”.

En resumidas cuentas, la sentencia no sólo inaplica dos preceptos con rango de ley, sino que ninguno de los tres autores citados dice nada de las situaciones concursales. Ni la doctrina es fuente del Derecho, ni se dice en lo transcrito lo que se pretende.

Pero es que, es más, el magistrado parte de un error sistemático de bulto: si una sociedad por el simple hecho de estar en liquidación no pudiera ser condenada, haría inaplicable de raíz el art. 261 bis Cp aplicable en la época (LO 5/2010) o el actual art. 261 bis Cp (igual número pero distinto alcance). Por definición, casi a la vez de solicitarse el concurso, con muy poco tiempo de diferencia (semanas), el Juez de lo Mercantil dicta el auto de liquidación.

Por lo demás, el art. 130. 2 Cp hace que esta no sea una discusión banal. Pese a que esa sociedad no contenga activos, si se han dado determinadas conductas (pasarle activos a otras empresas, incluyendo competidores, como trabajadores, dinero que no se pretende recuperar, etc., reconociendo créditos ficticios, con trascendencia tributaria, etc.), se pueden perseguir esos capitales en las empresas sucesoras; pero para eso, claro está, debe ser culpable la primera empresa.

Y es que en la última semana me han pasado por las manos cuatro concursos punibles, de diversos juzgados, y el panorama no puede ser más desolador: A) Jueces a los que les minutas todas las diligencias y te pasan constantemente la causa para informe (no es tan complicado leer el folio de la querella donde consignas todas las diligencias que pides), B) Jueces a los que les cuelan estafas procesales de manual: Administradores actuales de la concursada presentan querella contra el anterior, su padre, por 3.000 €, cantidad irrisoria en este ámbito, sabiendo que se va a sobreseer por aplicación del 268. 1 Cp (no perseguibilidad de delitos cometidos entre parientes sin violencia e intimidación) y, lo más importante, con un precioso auto de liquidación del Juez de lo Mercantil cesándoles como administradores; ¿es mucho pedir que alguien se lea el art. 54. 1 de la Ley Concursal que señala que es el administrador concursal el que presentará las acciones judiciales o, a lo sumo, el interesado pero con expreso consentimiento del juez mercantil?. Con todo ello en la práctica se crea cosa juzgada frente a la querella de la Fiscalía tramitada ante otro órgano, C) Jueces que en el año y medio de instrucción de la causa prorrogada expresamente, no han sido capaces de acordar algo tan básico y pedido expresamente como la testifical-pericial del administrado concursal y de los investigados, teniendo en cuenta que el 118 LECRIM exige, salvo secreto de sumario, que tengan conocimiento inmediato de la causa para poder defenderse, ya que no se puede instruir a espaldas del investigado, salvo como hemos dicho en secreto de sumario, ya que podría destruir pruebas o desaparecer las mismas y estas probar su inocencia (y yo con un inminente ataque al corazón al llegar el vencimiento del plazo de la prórroga, 6-VI-2017 para todas las causas antiguas prorrogadas, sin haberse practicado las diligencias esenciales y, encima, reiteradas, con el riesgo del sobreseimiento por falta de la obligatoria toma de declaración del investigado).

Si quieren seguir instruyendo me parece muy bien, pero, por favor, que de una vez se instauren juzgados especializados y órganos especializados de enjuiciamiento, como en violencia de género, ya que el 98 LOPJ lo permite y se quejan en sus juntas de jueces decanos, pero a la hora de la verdad se leen no pocas sentencias y resoluciones de este tipo, con muchísimo dinero del contribuyente y de legítimos acreedores en juego.

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