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miércoles, 18 de octubre de 2017

Delitos fiscales (XV): Delito especial propio. Cabe tentativa


  

La reciente STS 3493/2017, de 3-X, ponente Excmo. José Ramón Soriano Soriano, confirma una sentencia dictada por la Audiencia de Barcelona.

Se condena a un sujeto por un delito de blanqueo de capitales a la pena de 3 años de prisión y 18 millones de euros de multa, y por un delito fiscal en grado de tentativa a 9 meses menos un día de prisión y 350.000 € de multa. Asimismo, un grupo de personas jurídicas responden de manera directa y solidaria de la pena de multa.

Muy en síntesis, los hechos consisten en que el condenado, entre sus distintas empresas, va moviendo dinero de unas a otras sin que tenga ningún tipo de razón financiera lógica, entre empresas radicadas en Gibraltar, Andorra, Suiza y nuestro país. Asimismo, en 2009 prepara declaraciones de IVA del ejercicio en curso “relativas a las referidas sociedades en las que declaraba realizar unas actividades y como resultado de esas actividades y a efecto de la declaración de IVA tener derecho a obtener unas devoluciones de dinero por la Agencia Tributaria. En concreto,  Justino presentó declaraciones mensuales de IVA solicitando a la Agencia Tributaria devoluciones por una cuantía total de 474.601 € y que diferenciadas por empresas ascendió a: -Brochures Styles SL: 118.628,56 €. - Agency 2P Spain SL: 119.704,48 €. - Global Trading SL: 117.203,36 €. - Nyoro Technology SL: 119.064,60 €.  Justino no obtuvo estas devoluciones al advertir el fraude la Agencia Tributaria e iniciar un expediente de comprobación e investigación que finalmente fue remitido al Juzgado”. Me da que el grueso de las infracciones, delitos fiscales de 2006-2009 de IRPF, fueron objeto de acusación infructuosa. Estos delitos son sumamente complejos y requieren de una exclusividad de dedicación que ni la judicatura ni la fiscalía se permiten a día de hoy.

En mi opinión, esta sentencia es muy interesante por los siguientes motivos:
1) En cuanto a las personas jurídicas, estas responden por el antiguo art. 31. 2 Cp, introducido por la LO 15/2003, primer precepto que en nuestro país reconoce la responsabilidad penal de la persona jurídica, y encima de manera vicarial o puramente objetiva. Eso es así porque los hechos son anteriores a la entrada en vigor de la LO 5/2010.
2) En cuanto al blanqueo, al final del FJ 1º se da por bueno que se condene por dicho delito bajo aseveraciones de hechos probados genéricas de que dichas cantidades vienen de insolvencias punibles, estafas y contrabando de tabaco, que resultan no ser ni objeto de la acusación y mucho menos de la condena en este procedimiento. Prueba indiciaria exponenciada en cuanto al hecho final de que el sujeto movía cantidades ingentes de dinero entre paraísos fiscales y dichos movimientos no tenían una base documental o empresarial lógica. No está de más leer también el Fj 3º apartado 3º (f. 7 de la sentencia).
3) En el Fj 2º apartado 3º se estudia el autoblanqueo relacionado con este caso concreto.
4) En el FJ 4º se trata la cuantificación del blanqueo, que afecta a la multa, dando por válido el TS que se tomase la suma global de movimientos irracionales, descontando la cantidad del delito fiscal en tentativa.
5) En cuanto al delito fiscal como delito especial impropio, y la condena por la tentativa FJ 5º:
1.La protesta la condensa el recurrente en los siguientes términos: "La sentencia recurrida de 18 de octubre de 2016 condena a Justino por un delito contra la Hacienda Pública en grado de tentativa por la pretensión de obtención de devolución a través de cuatro sociedades de sendas cuotas de IVA completamente simuladas. Y lo hace en contra del relato de hechos que descarta la condición de contribuyente de las sociedades, pues reconoce que las mismas fueron creadas ad hoc para fingir la condición de contribuyente. Así, D.  Justino no puede ser ex art. 31 C.P . autor del delito del art. 305 C.P . qué, como delito especial propio, solo es aplicable a sujetos con obligaciones tributarias. El reverso de esa falta de condición de autor conduciría a la subsunción de los hechos por un delito de estafa en grado de tentativa que no podría ser objeto de condena por no haber sido, a su vez, objeto de acusación.

El delito fiscal por el que se le condena tiene la naturaleza de delito especial propio que solo puede cometer el obligado tributario y en nuestro caso las cuatro sociedades que solicitaron las devoluciones del IVA no eran, en realidad, contribuyentes, lo que excluiría la condena por delito contra la Hacienda Pública ex art. 31 C.P ., ya que el acusado solo pretendió simular ser contribuyente por el IVA con autoliquidaciones completamente simuladas. Como referente invoca la S.T.S. nº 163/2008 de 8 de abril.

2.El motivo no puede prosperar.
El Ministerio Fiscal argumenta que en la versión del tipo del art. 305 vigente al momento de cometer los hechos (año 2009) sancionaba la obtención indebida de devoluciones, por cantidad superior a 120.000 euros, objetivo que no pudo obtener frustrándose el propósito, lo que hace que el delito se castigue en grado de tentativa.
La naturaleza del motivo obliga a estar y pasar por los términos del hecho probado. Con ello bastaría para rechazarlo.
Sin embargo el Abogado del Estado, con gran amplitud desarrolla diversos argumentos que también conducirían a la desestimación de la protesta.
Entre éstos cabe apuntar los siguientes:
1) En los hechos probados no se descarta la condición de contribuyente de las sociedades, y prueba de ello es que fueron creadas con anterioridad al ejercicio en que se trató de cometer el fraude (2009), ya que alguna de las cuales fueron constituidas en 2003. Las citadas sociedades tienen existencia efectiva y por ende están dotadas de personalidad jurídica de conformidad al art. 35.1 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre (General Tributaria), por lo que son verdaderos obligados tributarios, desde su creación.
2) A efectos dialécticos el Código Penal reconoce la existencia de delito fiscal en casos de ausencia de verdadero contribuyente y de una actividad económica real.
Así el art. 305.2 C.P. nos habla de "personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva ......".
Igualmente el art. 305 bis, introducido por Ley Orgánica 7/2012 que recoge el tipo agravado, nos habla de "ocultar o dificultar la determinación de la identidad del obligado tributario o del responsable del delito ....".

3) La obtención indebida de devoluciones como delito fiscal es compatible con el carácter de delito especial propio. Así, el autor del delito de obtención indebida de devoluciones, no tiene por qué ser necesariamente el contribuyente del impuesto, sino el titular de la devolución indebidamente obtenida, ya que el concepto de obligado tributario es de acuerdo con el art. 35 de la Ley General Tributaria más amplio que el de contribuyente, incluyendo entre los obligados tributarios "a los beneficiarios de supuestos de exención, devolución o bonificaciones tributarias, cuando no tengan la condición de sujetos pasivos".

4) Debe ponerse igualmente de manifiesto que no puede interpretarse el término "devolver o devoluciones" en el sentido estricto de retornar indebidamente a alguien lo que previamente pagó, sino que está basado en la normativa tributaria que distingue dos tipos de devolución:
- La de ingresos indebidos ( art. 32 L.G.T .).
- Las devoluciones basadas en la normativa tributaria ( art. 31 L.G.T .).
Las primeras referidas a los obligados tributarios, a los sujetos infractores y a los sucesores de unos y otros.
Las segundas no contienen una relación específica de beneficiarios, de tal suerte que el importe a devolver puede haber sido ingresado por el sujeto pasivo o por otro, o simplemente  haber debido serlo.

5) El Abogado del Estado, con buen criterio, no comparte la cita efectuada por el recurrente de la S.T.S.
163/2008 de 8 de abril . Y ello por dos razones:
- Referirse a hechos anteriores al vigente C.P.
- Por afectar a un supuesto con características totalmente diversas a las que se refieren las presentes actuaciones.
En efecto, al abordar la relación estafa y delito fiscal, se pronuncia con el carácter de obiter dicta, en cuanto mantiene la calificación como delito contra la Hacienda Pública, ya que la "ratio decidendi" es que los hechos examinados son anteriores al vigente Código Penal y en dicho momento no se recogía expresamente la obtención de devoluciones como defraudación tributaria.
Por otra parte la S.T.S. 163/2008 se refería a un supuesto muy diferente al que ahora nos atañe, pues en aquél caso las sociedades, a cuyo nombre se solicitaban las devoluciones, no tenían actividad mercantil, algunas ni siquiera existían (eran ficticias o inexistentes) y los condenados se sirvieron de documentación falsa para obtener devoluciones a costa de los mismos. En nuestro caso las sociedades tienen existencia efectiva, antes del ejercicio de 2009.

6) Por último el Abogado del Estado, cita oportunamente la S.T.S. 423/2010 de 21 de abril, que confirma en sus argumentos la tesis que sostiene la sentencia recurrida.
Por todo ello el motivo ha de decaer.”.


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