La Sentencia de la Audiencia Nacional 23/2016, Sección 3ª, de 18-VII-2016, ponente Ilmo.
Antonio Díaz Delgado, plantea una cuestión interesante que, en modo alguno,
comparto.
La Fiscalía Antidroga,
en un procedimiento relativo a blanqueo de capitales surgidos del tráfico de
drogas, solicita la disolución e intervención del patrimonio de una persona
jurídica extranjera.
La AN, lacónicamente y
al final de la sentencia dice lo siguiente:
“No procede
acordar la disolución de la sociedad BAITUR, S.A. y la liquidación de su
patrimonio, pues no es una sociedad nacional española, además de su posible
inexistencia puesta de relieve por los informes del SVA aludidos. Y sobre todo
teniendo en cuenta las disposiciones del C.C. Título preliminar, Art. 9. regla
11 respecto a la ley procesal que corresponde a las personas jurídicas es lo
que determina su nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a la constitución,
representación y transformación, disolución y extinción.”.
En mi modesta opinión, la AN hubiera hecho mejor en decir
que no se daba por probada la existencia de la persona jurídica, pero ya que
hace el inciso final, creo que es conveniente desmontarlo.
Jurisprudencia:
La AN hubiera hecho bien en echarle una ojeada a la
sentencia del Tribunal Supremo de 29-II-2016 de Pleno, la famosa que dictó
nuestro reciente y desgraciadamente fallecido Fiscal General del Estado José
Manuel Maza. Enlace AQUÍ. La sentencia de la AN de la que trae causa, enlace AQUÍ,
es todavía más clara.
En dicha sentencia, el Tribunal Supremo confirma una sentencia
condenatoria procedente de la Audiencia Nacional Sección 1ª respecto de 3
personas jurídicas.
Podemos leer expresamente en la sentencia de la Audiencia
Nacional Sección 1ª (ponente Ilmo. Nicolás Póveda Peñas):
“ITSA
(INVESTISSIMENT TRANS SPAIN AFRICA) S.A. Constituida en Julio de 2.010, con CIF
083319509-W, con sede social en
Centre Commercial Inmeuble Baidy, Colubaly, Bamako, República de Mali,
creada por documento notaría emitido por la notaría Maitre Benaba Sogoba, con
fecha 30 de junio de 2010, con número de NINA 41009193276040B y número de
matrícula RCCM MA.BK0.2010.B.3094, cuyo objeto social es la exportación,
importación de vehículos, trabajos públicos y particulares, explotación de
minas, construcción etc, y de la que figura como administrador único Dimas Victorio, con capital suscrito y
desembolsado de 10.000.000 de francos CFA (7.622,45 euros). Gregorio Teofilo, socio de ITSA, fue
designado como representante de la persona jurídica para la imputación de la
misma a los efectos del artículo 119 de la LECrim (f-5208 de las actuaciones).
Dicha empresa tiene suspendidas cautelarmente sus actividades en España. Ha comparecido
representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sanz Arroyo y defendido
por el Letrado Don Ángel Galindo Laorden.”.
La AN y el TS condenaron sin problema a una persona jurídica
con sede en Mali.
La STS de 19-VI-2017 que ya vimos en este blog (enlace AQUÍ), confirma la condena de tres personas jurídicas dictada por la
Sección 4ª de la AN, estando la empresa de Mali otra vez condenada.
Es decir, por de pronto, la Sección 3ª se queda sola contra
el criterio del Tribunal Supremo y de las Secciones 1ª y 4ª de la AN.
Este es un asunto muy serio y que no se debe tocar
superficialmente: imaginemos que un petrolero de bandera extranjera se parte
frente a las costas gallegas liberando 70.000 litros de petróleo. Hablamos de
que el propietario del buque pase a tener responsabilidad solidaria civil (116.
3 Cp) y penal directa o no.
Criterio
legal:
La sentencia comentada se remite al Código civil, art. 9. 11
Cc, que dice:
“11. La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es
la determinada por su nacionalidad y regirá en todo lo relativo a capacidad,
constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y
extinción.
En la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se
tendrán en cuenta las respectivas leyes personales.”.
Aparentemente, la AN
Sección 3ª tendría la razón.
Sin embargo, estamos
hablando de normas civiles
introducidas en 1974 (Decreto
1836/1974).
De aplicar el criterio
de la Sección 3ª, llegaríamos a un absurdo, en mi opinión, y es que una persona
jurídica extranjera sería impune por delitos cometidos en España, mientras las
nacionales no, y nada sería más fácil que delinquir en nuestro país
constituyendo sociedades en el extranjero.
Debemos notar que la
FCPA norteamericana abrió el camino de que se condenase a empresas propias por
sobornos cometidos en el extranjero allá por 1977.
Nadie duda que si una
persona física extranjera comete un delito en suelo nacional puede ser
condenada. Asimismo, nadie duda que por determinados delitos cometidos en el
extranjero por extranjeros se les puede condenar en nuestro país (piratería,
genocidio, etc.).
Por si fuera poco, el
art. 23. 1 y 2 LOPJ dicen lo siguiente:
“1. En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española
el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o
aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales
en los que España sea parte.
2.
También conocerá la jurisdicción española de los delitos que hayan sido
cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente
responsables fueren españoles o
extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a
la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos: …
3. Conocerá la jurisdicción española de los
hechos cometidos por españoles o
extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles
de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes
delitos:
4. Igualmente, será competente la
jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o
extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la
ley española, como alguno de los siguientes delitos cuando se cumplan las
condiciones expresadas:”.
Como
argumentos a fortiori podemos
destacar:
Que
el art. 286 ter Cp, ya vigente desde hacía un año cuando se dicta la sentencia
de la Sección 3ª, castiga los sobornos privados en transacciones
internacionales “un contrato, negocio o
cualquier otra ventaja competitiva en la realización de actividades económicas
internacionales”, siendo anómalo que se pueda perseguir a la persona jurídica
española que sobornase a una extranjera (288 Cp), pero no así al revés, con lo
que estos delitos no fuesen aplicables a personas jurídicas extranjeras.
Otro
ejemplo práctico: Volkswagen, empresa del automóvil indubitadamente alemana,
está siendo investigada por un Juzgado Central de Instrucción por el fraude
medioambiental y fiscal. De hecho, si atendemos a su página web, se dice: “Volkswagen
Group España Distribución S.A. es la empresa importadora y distribuidora de
los vehículos, piezas de recambio y accesorios de las marcas Audi, Volkswagen, Škoda
y Volkswagen Vehículos Comerciales en Península y Baleares. Perteneciente al
Grupo Volkswagen -el fabricante europeo de referencia en el panorama automovilístico
mundial -, Volkswagen Group España Distribución S.A. inició su actividad en
enero de 1993 y es actualmente una de las primeras empresas distribuidoras de
automóviles en España.”. Es decir, la fabricación y diseño es extranjera en
todo caso.
Si
podemos bloquear páginas web creadas en el extranjero para que no funcionen en
España (lo hemos visto con la rebelión de Cataluña), es indubitado que se pueda
prohibir penalmente funcionar a una empresa en nuestro país. Si es discutible
que se la pueda disolver porque su registro es extranjero, sí al menos alcanzar
medidas como la prohibición de actividades en España, la clausura de
establecimientos, intervenirle el dinero que pueda tener en cuentas bancarias,
etc.
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