¿Se puede proponer un testigo sorpresa en el procedimiento ordinario?

 (Alguien, tal vez desde una esquina, puede que sepa quién mató a Liberty Valance)

La reciente STS 856/2018, de 12-III, ponente Excma. Ana María Ferrer García, anula una sentencia procedente de la Audiencia de Almería sobre que había condenado a dos sujetos como autores de un delito de homicidio en grado de tentativa y a uno de ellos, además, por tenencia ilícita de armas, obligando a repetir el juicio.

La cuestión de hecho es sumamente sencilla: al comienzo del juicio, una defensa planteó que se oyese a un testigo no propuesto en los escritos de calificación por ninguna de las partes, considerando que era un testigo relevante para esclarecer la inocencia de su patrocinado. Si nos encontrásemos ante el procedimiento abreviado, el art. 786 LECRIM faculta a oirlos, siempre que el juez o tribunal considere que puede ser relevante (cosa complicada de valorar si no se le ha oído). Sin embargo, al encontrarnos ante un procedimiento ordinario, al superar la pena del delito en abstracto el legal (y arbitrario) límite de los 9 años de prisión, dicha posibilidad del abreviado aquí no está contemplada, por lo que la Audiencia se negó a escuchar a ese testigo.

Ha de tenerse en cuenta que el procedimiento ordinario es el original de la LECRIM de 1882 y que en la década de los 80 pasada fue cuando se introdujo el abreviado, que se ha convertido el procedimiento habitual (el ordinario y el del jurado son, en realidad, procedimientos bastante exóticos).

Acudimos al FJº 2º para examinar la decisión del Tribunal Supremo:

“6. El procedimiento ordinario no prevé un trámite de cuestiones previas similar al del abreviado. Esta Sala ha admitido en determinados casos, con el fin de dotar al sistema procesal penal de unidad y cohesión, que se suscite en el procedimiento ordinario un trámite preliminar similar al previsto en el artículo 786 de la LECrim. Y entre las posibilidades que este propicia se encuentra la de proponer nuevos medios de pruebas, con la única limitación de que se trate de pruebas que se puedan practicar en el acto y que se justifique su finalidad. (entre otras entre otras STS 1060/2006 de 11 de 0ctubre, 1287/2007 de 26 de enero, 872/2008, de 27 de noviembre, 624/2014 de 30 de septiembre, 44/2015 de 29 de enero o 314/2015 de 4 de mayo) siempre que ello no oculte un fraude procesal, ni constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión. Posibilidad que, como recuerda el Fiscal al impugnar el motivo con cita de la STS 439/2013 de 22 de Mayo, también puede canalizarse a través del artículo 729 LECRIM.

Es decir, que frente a rígidos formalismos derivados de la interpretación literal de las normas procesales, debe primar el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa con la única limitación de que se trate de pruebas útiles, necesarias y esenciales para la resolución final del juicio y que se puedan practicar en el acto, ya que de otro modo supondría una quiebra del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas.

De acuerdo con ello, la decisión de la Sala sentenciadora denegando la prueba testifical propuesta simplemente por considerarla extemporáneamente, carece de apoyatura, pues la prueba era pertinente. Había sido propuesta en tiempo y forma, guardaba relación directa con el objeto del proceso y podía practicarse en el acto. Además la denegación se protestó.

Resta ahora analizar la posible relevancia de la testifical en cuestión, pues la anulación de una resolución judicial por no práctica de alguna prueba requiere que la prueba cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento para ser practicada, sea no solo pertinente y posible (que aquí ya hemos dicho que lo fue) sino también necesaria. No tendría sentido, por ejemplo, anular una sentencia parcialmente absolutoria por haberse rechazado una prueba que se hacía valer precisamente para acreditar la inocencia respecto de ese delito excluido de la condena por muy pertinente que fuere esa prueba y por improcedente que fuere su denegación.

Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Y en este punto se impone una valoración acorde a la petición del recurrente. Entra dentro de lo posible -incluso dentro de lo probable- que la práctica de la prueba confirme las valoraciones que han sustentado las afirmaciones fácticas que contiene la sentencia recurrida respecto a la intervención del acusado recurrente en los hechos, a la vista de otros testimonios concurrentes, entre ellos el de la víctima. Pero es indudable que para su estrategia defensiva esa prueba es esencial, nuclear, pues con ella pretendía demostrar (en hipótesis que podría ser congruente) que cuando se produjeron los disparos que hirieron al Sr. Adriano, Juan Ignacio, a quien se ha atribuido la autoría material de éstos, había abandonado el lugar precisamente junto al testigo que el recurso reclama. Que el Tribunal haya valorado otras pruebas en sentido contrario, o que las declaraciones del testigo Sr. Ceferino, como argumenta el Fiscal, no hayan sido lineales en sus distintas intervenciones, no es razón para descartar esa hipótesis. Justamente lo que pretendía la defensa era ofrecer al Tribunal otro medio de prueba para variar su opinión, y el momento idóneo para valorar las posibles contradicciones en que hubiera podido incurrir el testigo a lo largo de la instrucción, es precisamente a través de su testimonio en el acto del juicio oral.

Al paso de lo expuesto por el Fiscal en su pormenorizado informe, haciendo uso de las facultades que nos confiere el artículo 899 LECRIM, hemos podido comprobar que en las dos declaraciones que prestó a presencia judicial el testigo no se aprecia una contradicción evidente. En la primera, de 15 de marzo de 2011 (folios 413-415), dijo haber recogido al acusado  Juan Ignacio del lugar de los hechos cuando comenzó la discusión entre el posteriormente herido y el otro acusado, y llevárselo en su coche.

A continuación, consta una declaración suya en sede policial, prestada el 3 de noviembre de 2011 (folio 482), a raíz de haberse localizado en un vehículo implicado en la investigación ropas manchadas con sangre coincidente con su perfil genético. Entonces explicó la razón del hallazgo y sobre los hechos objeto de investigación, a la pregunta sobre «si recuerda donde se encontraba el pasado 14/07/2010 desde las 22.00 horas hasta las 03.50 horas del 15/07/2010» dijo simplemente «que se encontraba solo en el Pub Denis, tomando unas copas», y se negó a contestar más preguntas sobre los mismos. En la siguiente declaración, prestada el 24 de enero de 2012 (folios 501 y 502), otra vez a presencia judicial, habló de nuevo de la razón que justificaba la presencia de ropa manchada con su sangre, lo que, como hubiera hecho ya ante la policía, desvinculó de éstos hechos, respecto a los que se limitó a decir que «no estuvo presente cuando se produjo la pelea», para, a continuación, ratificarse en la declaración anteriormente prestada en el procedimiento.

Ahora en casación no podemos más que constatar que la prueba era además de pertinente, razonablemente necesaria (no podemos anticipar su resultado: ciertamente es posible que al final no altere lo que ha considerado acreditado el Tribunal; pero tenemos que contar con que introduzca otro elemento apto para variar ese juicio). Asimismo, era posible y no puede achacarse su no práctica a actitud negligente de la parte.

Es cierto que la estimación del recurso y la consecuente nulidad aumentará aún más demora en la finalización del proceso. Pero es una cuestión que el Tribunal de instancia hubo de sopesar antes de rechazar una prueba que, como hemos dicho, con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala anterior al enjuiciamiento, fue propuesta en condiciones admisibles, de incuestionable importancia para la defensa, y de fácil práctica, ya que el testigo se encontraba en la sede del tribunal. Ni siquiera puede argüirse que se trataba de un testigo sorpresivo, cuando el mismo había intervenido en varias ocasiones en la instrucción. Por el contrario, persistió en su negativa una vez la defensa reiteró su petición una vez concluida la práctica de toda la prueba testifical, presente también en ese momento el testigo en dependencias judiciales, rechazando la posibilidad de hacer uso de la facultad que propicia el artículo 729 LECRIM.”.

Conclusiones:

Todos tienen su parte de razón.

La Audiencia de Almería en que en estricta legalidad no está prevista la intervención de testigos no propuestos en los escritos de calificación de las partes. Tampoco le costaba nada haber permitido su declaración y luego valorarla como una prueba más.

El Tribunal Supremo, aunque se aparta de la literalidad de la ley, que no la infringe al ser una cuestión no expresamente prevista, da racionalidad al derecho de defensa pero, claro, se acaba convirtiendo en cierta medida en un legislador.

Y la culpa, como claramente es así, es del legislador. Un Parlamento que en la década de los 90 afrontó la reforma de las leyes procesales social (reformada otra vez en 2011), de la jurisdicción contencioso administrativa y civil (año 2000 esta última) y que aún no ha tenido la delicadeza de regular un procedimiento penal del siglo XXI y no del XIX, que es el que todavía “disfrutamos”, con evidentes disfunciones como la ahora vista (por no hablar del sangrante hecho de que Uruguay ha cerrado en América el ser el último país en tener la instrucción del Fiscal y que en Europa sólo quedamos con íntegra instrucción judicial España y Eslovaquia).

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