6 cosas que Mercedes Alaya podría saber si estudiase más sobre las personas jurídicas y hablase menos de la Fiscalía

Creo que no hay mucho que decir de Dña. Mercedes Alaya Rodríguez. Haciendo una brevísima biografía reciente, todos recordarán que fue la magistrada titular del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, donde, entre otras muchas cosas, se instruyó el célebre asunto de los ERES de Andalucía, macrocausa con unos 300 investigados lejos todavía de concluirse. Heroína para unos, lo contrario para los otros, dejó colgada la instrucción concursando a la Audiencia Provincial, absolutamente legal conforme a la LOPJ, que no obliga a cerrar a ningún juez sus macrocausas, que quedan a la deriva un tiempo, dado que quien entra en su lugar ha de invertir no poco tiempo en ponerse al día con ella.

Lo curioso de la aludida es que está lanzando dos líneas argumentativas poco convincentes para mí:

Que los dos grandes partidos políticos la apartaron de su Juzgado. Enlace AQUÍ. Bueno, salvo que la hubieran sancionado con traslado forzoso y ahí nos pusiéramos a discutir si hubo conspiración contra ella, lo cierto es que concursó como todo hijo de vecino en el funcionariado, no constando denuncia de que se la coaccionase a firmar la solicitud de traslado.

Su segunda línea argumental es el constante ataque contra la Fiscalía. En el enlace de arriba, bastante edulcorado para otras cosas que he leído, se dice que la Fiscalía carece de independencia. Bueno, realmente, es que eso mismo lo dice el 124 de la Constitución. Tal vez a algunos les gustaría que la Fiscalía fuese una suerte de marca blanca de la Judicatura, pero, por ejemplo, en Francia el Fiscal General es el Ministro de Justicia y no pasa nada, como en el resto de países civilizados (toda América y casi toda Europa, salvo Bélgica y Francia para delitos muy concretos, España y Eslovaquia). En todo país donde salga la luz del sol la Fiscalía, como ejecutora de la política criminal, se la considera parte del Ejecutivo, salvo aquí que, por motivos que desconozco, se nos incrustó dentro del Título del Poder Judicial.

Aquí tenemos otro sugestivo titular: “Los fiscales no mueven un dedo si no reciben órdenes desde Madrid”, y las lindezas que se pueden leer en el mismo son para tenerlas en cuenta.

Pues bien, me han pasado la muy reciente sentencia 46/2018 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 1-VI (antiguo Procedimiento Abreviado 113/2016 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Sevilla). Sentencia dictada, por cierto y para los amantes de la nueva tendencia cool jurídica de la perspectiva de género, por tres mujeres, entre las que se encuentra la aludida. Si aparece más adelante en el CENDOJ la hipervincularé.

Antecedentes de hecho:

En los antecedentes de hecho se hace constar la concurrencia de la Fiscalía (que, por cierto, no conozco a la Fiscal del caso y no ha sido ella quien me la ha pasado), 3 acusaciones particulares, y dos personas acusadas, hombre y mujer, no constando en los antecedentes de hecho como individualizada una persona jurídica. El juicio oral se celebró el 30 y 31-X-2017.

La Fiscalía solicitaba la absolución de los acusados, dos de las acusaciones particulares la condena de los dos acusados, hombre y mujer, y la última acusación particular (antecedente Quinto, f. 3 de la sentencia) también la de la persona jurídica. Todos los que solicitaban condena lo era por apropiación indebida.

Hechos probados:

Resumiendo.

“1.- En noviembre de 2008, el Ayuntamiento de Almonte (Huelva) puso en marcha un proyecto consistente en la enajenación mediante concurso de ochenta parcelas del sector de Santa Olalla Sur en la Aldea de El Rocío, destinadas a la construcción de viviendas de promoción privada y precio tasado.”.

Hecho 4º: Entre el 13-VII-2009 y el 30-III-2010 venden 16 parcelas a otros tantos particulares (personas y empresas).

La empresa no consiguió financiación para la promoción, ni pudo inscribir el suelo a su nombre (que no había pagado), ni obtuvo la licencia de obra de la primera fase, ni aseguró las cantidades recibidas de los compradores.

En resumidas cuentas, se queda el dinero de la gente que lo había adelantado y no ejecuta la obra.

Fundamentos jurídicos:

FJ 3º: Tras analizar la prueba concluye que hay delito de apropiación indebida.

No se individualiza, como exige el TS, la culpabilidad propia de la empresa (se la condena automáticamente sin hacer una sola matización sobre la misma, concurrencia o no de modelos de cumplimiento, el llamado defecto organizativo, etc.).

Fjº 4º: Se reconoce que las diligencias previas se incoan en septiembre de 2010 (por tanto, antes de entrar en vigor la LO 5/2010). No se reconocen las dilaciones indebidas.

Fjº 5º: Hay una ausencia absoluta de motivación de por qué se impone la concreta pena a la empresa.

Fallo:

Absuelve a la señora y condena al hombre como autor de un delito de apropiación indebida, a año y medio de prisión. Y podemos leer:

“Condenarnos a XXX como responsable penal por los mismos hechos a la pena de 192.268'08 € de multa y al pago de una tercera parte de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular.”.

Recomendaciones:

Antes de meterse con la Fiscalía, sin fundamento además, las recomendaciones que se podrían dar son, entre otras, las siguientes:

1) Redactar las sentencias en plazo. Un juicio con dos acusados y que solo ha durado dos días (30 y 31-X-2017), no es para que tenga la sentencia a fecha de 1-VI (constando la firma digital de las tres magistradas los días 1, 1 y 4-VI respectivamente). No es un asunto de especial enjundia para tardar más de medio año (en Coruña estas sentencias en dos semanas están puestas por la Audiencia y en algunos Juzgados de lo Penal en menos tiempo).

2) Debería recordar el tribunal que la responsabilidad penal de la persona jurídica que aplica, 251 bis Cp, se introdujo por la LO 5/2010, que entró en vigor el 23-XII-2010, con lo que si se empezó a instruir en septiembre de 2010 y se declaran probados los hechos de la apropiación entre el 13-VII-2009 y el 30-III-2010, es obvio que ha aplicado contra reo una reforma procesal inexistente al momento de supuestamente cometerse el delito.

3) Pero es que debería saber el Tribunal que la apropiación indebida no es un delito por el que se pueda condenar a una persona jurídica.

Dice claramente el 251 bis Cp por el que condena el Tribunal:

“Artículo 251 bis.

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrán las siguientes penas:”.

Y, resulta, que “en esta Sección”, arts. 248-251 bis Cp se trata la estafa, mientras que la Sección 2ª, administración desleal y apropiación indebida, es otra sección claramente diferenciada. Si no me cree el Tribunal, pese a lo cristalino de la redacción, se puede comprar el libro de su colega Eloy Velasco y Beatriz Saura en Aranzadi y salir de dudas.

4) El que la empresa no aparezca en los Antecedentes de Hecho con su abogado y procurador, no sé por qué, me recuerda a la STS de 16-III-2016 (ponente Marchena): al ser las personas jurídicas un sujeto individual del procedimiento, que procesalmente no se puede confundir con sus dirigentes, debería constar el abogado y procurador, aunque se hubiera otorgado la representación a otros ya personados en la causa. Mucho me temo que se la ha condenado automáticamente sin siquiera haber declarado en instrucción conforme al 119 y 409 bis LECRIM, ni haber tenido declaración en el plenario. Curiosamente, no se alude a una sola cuestión de descargo alegada por la empresa en toda la sentencia.

5) ¿Es nuestro modelo de responsabilidad vicarial o autónomo? Pese a los esfuerzos del Supremo (SSTS 29-II-2016, 16-III-2016, 19-VII-2017) por señalar que se debe examinar por separado la responsabilidad del autor material (mando o empleado), del de la corporación, la jurisprudencia menor es muy tozuda, como es el caso, en ir por el lado contrario: condenar automáticamente a la persona jurídica en cuanto haya delito de los referidos mandos o empleados. No consta ni una palabra en toda la sentencia para examinar la responsabilidad específica de la empresa.

6) Dicha autonomía obliga, además, a individualizar expresamente la pena para la persona jurídica, cosa que no se ha hecho tampoco.

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