La STS 746/2018, de 13-II-2019, ponente Excmo. Antonio del Moral García, modifica
en un detalle la previa sentencia de la Audiencia de Pontevedra.
Como curiosidad, ya hablamos de esta
sentencia de la Audiencia de Pontevedra, Sección 4ª y de otra del mismo día y
misma sección diciendo lo contrario en una y otra, sobre la posibilidad de
condenar a personas jurídicas de administración única (que no propiedad, porque
tiene el 50% de la propiedad de la sociedad de áridos). Véase ESTE POST. Repito, mismo día, mismos magistrados, mismo delito y misma
circunstancia.
Sobre la regularización tributaria (FJº 3º):
Teniendo en cuenta que el mismo individuo
compagina la posición procesal de investigado y de representante especialmente
designado por la persona jurídica, quiere alegar que cuando se le citó por la
Fiscalía de Pontevedra para declarar por unas diligencias preprocesales, no
sabía en qué concepto acudía de los dos, impidiéndole la regularización fiscal
del art. 305. 4 Cp.
Dice el TS:
“El recurrente se aferra al carácter equívoco o ambivalente
de la citación. Se refería genéricamente a delitos defalsedad, malversación y
contra la Hacienda Pública. La alusión a un delito contra la Hacienda Pública
podríaapuntar a él como persona física o a alguna de las entidades de la que es
representante y socio, que no es solo ARIDOS del CURRO S.L. Además, no se
especificaba ni ejercicio; ni concepto impositivo. En abstracto podría ser un
tributo diferente al impuesto de Sociedades (IVA, IRPF...). Corolario de todo
ello sería que no se habría llegado a producir el efecto bloqueador de la
citación de la Fiscalía, por falta de concreción respecto delposible delito
contra la Hacienda Pública dimanante del Impuesto de Sociedades de tal
mercantil vinculado alaño 2010. La regularización efectuada en marzo de 2014
atraería el abrigo de la excusa absolutoria (convertidaen la reforma de 2012 en
una extraña causa de atipicidad sobrevenida: carece ahora de toda significación
profundizar en su actual naturaleza).
No puede defenderse esa exégesis que resulta tan artificiosa
y formalista como contraria al espíritu de la norma. El Legislador quiere
fomentar mediante ese expediente (antes excusa absolutoria; ahora, tras su
remodelación en 2012, de naturaleza controvertida) la regularización espontánea.
Solo en ese caso se descubren razones para proceder a un perdón legal absoluto
(nos movemos en esta argumentación usando términos y conceptos anteriores a la
reforma de 2012). Si fuese de otra forma, se provocaría justamente el efecto
inverso al perseguido: más defraudaciones, y menos recaudación. El
contribuyente poco escrupuloso se vería invitado a defraudar en la confianza de
que si su maniobra es detectada, mantendrá la posibilidad de eludir la pena
abonando lo adeudado cuando la citación que le alerta de ello no ha sido lo
suficientemente precisa; en muchas ocasiones porque todavía no puede serlo.
Si la investigación que determina la citación del supuesto
responsable se refiere precisamente a la conducta constitutiva de la
defraudación y el acusado es notificado se produce el efecto de bloqueo
automático; aunque la citación no sea totalmente precisa o no esté detallada en
todos sus términos. No cabe refugiarse en una ignorancia deliberada , por
utilizar una fórmula con raigambre en la penalística: prefiero no enterarme de
por qué hechos concretos me citan . Con esa citación el recurrente, lógicamente
conocedor de sus actuaciones previas, había de deducir de forma segura que sólo
a esos hechos podía referirse. Será por tanto más ignorancia fingida que
ignorancia deliberada.
Hipotetizando: si la investigación abierta en fiscalía se
hubiese referido a otras defraudaciones a la Hacienda, delictivas o no, y el
recurrente hubiese regularizado esta otra deuda aún no descubierta, cabría
tener por regularizada con esta eficacia despenalizadora (¡o destipificadora!)
la defraudación neutralizada. Aunque lo hubiese hecho en el convencimiento
equivocado de que había sido descubierto el fraude. Sería, si se quiere, una
regularización por rebote , pero válida, es decir con eficacia exculpante.
Pero si la investigación apuntaba precisa y derechamente a
esa deuda y el recurrente había de intuir lo necesariamente, no le es dable
escudarse en la débil y formal excusa de que en abstracto podría hacer
referencia a otros impuestos, otros sujetos pasivos, u otros ejercicios. En
abstracto si; pero en concreto tenía que ser consciente de que solo a esos
podía referirse. Y a esos se refería.
El Código Penal quiere premiar la espontaneidad. Este
principio inspirador es herramienta exegética de primer orden para dar solución
a problemas concretos de la regularización como el aquí planteado. Una
regularización forzada por tomarse conciencia "oficial" de que ha
sido detectada la defraudación no excluye la responsabilidad penal. La falta de
espontaneidad se presume a través del establecimiento legislativo de diversas
causas de bloqueo: a) notificación de actuaciones inspectoras por parte de la
Administración; b)notificación de la interposición de querella o denuncia por
parte del Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal
de la Administración autonómica, foral o local que corresponda; y c)
notificación de la iniciación de una investigación penal. Su denominador común
es que desvelan al defraudador que su acción ilícita está siendo investigada y,
por tanto, en vías de ser detectada.”.
La
modulación de la pena (FJº 5º):
En el FJº 5º se rebaja la pena de la multa,
aplicando el art. 31 ter 1 Cp como ya hizo el mismo ponente en la décima
sentencia del Tribunal Supremo en materia de personas jurídicas (STS de
19-VII-2017 o Transpinelo II).
Interesante
FJº 6º sobre las atenuantes:
“La atenuante cualificada de reparación es predicable también
de la persona jurídica. No cabe duda.
Es discutible, en cambio, que quepa proyectar en la persona
jurídica la atenuante de dilaciones indebidas (art.31 quater actual y anterior
art. 31 bis 4). Pero lo que no admite controversia es que esa circunstancia
-retrasos-puede y debe ser tomada en consideración en cualquier caso a efectos
de graduar la pena dentro del marco legal (arts. 66 y 66 bis CP).”.
En cuanto a las dilaciones indebidas, me
alegro de ver esto por escrito, dado que defendí esto mismo en mi artículo
publicado en Actualidad Penal 2017 de Tirant lo Blanch, dado que las dilaciones
indebidas 1) No aparecen en el catálogo del 31 quater Cp, que señala que “1. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado…” y las
dilaciones no aparecen entre las cuatro atenuantes, y 2) Porque las dilaciones
indebidas están enraizadas con el padecimiento mental del individuo que ve
alargado su proceso más allá de lo razonable, mientras que una persona jurídica
es una ficción del Derecho y, en consecuencia, no puede sufrir moralmente nada.
Sin embargo, en mi opinión, el Tribunal
Supremo yerra en cuanto a la atenuante de reparación del daño, siendo
incongruente. Si se nos ha repetido machaconamente en las sentencias,
especialmente en las primeras, que opera la auto
responsabilidad, habiendo culpabilidades separadas entre las del individuo y de
la persona jurídica, otorgándoseles derechos procesales autónomos, como el de la
declaración de investigado por separado, el derecho a la última palabra por
separado, etc., insisto siempre desde mi opinión, es incongruente aplicar la
atenuante de reparación del daño tanto al individuo como a la sociedad que
dirige. Sólo se puede (o debería) aplicar la atenuante a aquel individuo,
físico o jurídico, que efectivamente haya hecho el desembolso para la
reparación.
No puede ser que las acusaciones nos
llevemos la peor parte de la culpabilidad autónoma o separada (probar el
defecto organizativo de la empresa que ha supuesto que se haya cometido el
delito) y mientras mantener el criterio contrario para las atenuantes,
facilitando la confusión de los individuos objeto del procedimiento penal.
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