Bien poco dura la alegría en la casa del
pobre, en este caso del Fiscal. Si hace unos pocos meses subíamos la,
probablemente, segunda sentencia en mayor volumen de condena de multa del país,
la dictada por la Audiencia de Pontevedra, que comentaba en ESTE POST.
Pues bien, nulidad y a repetir por culpa
del órgano de enjuiciamiento, Fiscalía y Abogacía del Estado y de los claros.
Veamos la STS 123/2019, de 8-III, ponente Excmo. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.
Causa del problema:
“La Audiencia Provincial condenó a Amador y a
Representaciones Lito, S.L. como autores de seis delitos contra la Hacienda Pública
a las penas que constan en los antecedentes de esta sentencia. Contra la resolución
de instancia interponen recurso de casación en un único escrito. En el primer
motivo, al amparo del artículo 850.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(LECrim ), denuncian que no se citó para
el juicio oral al representante de Representaciones Lito S.L. especialmente
designado en la causa. Señalan que consta en el acta que en nombre de la
sociedad comparece el otro acusado. Sin embargo, aunque en la fase de instrucción
fue designado a esos efectos, el Juzgado de instrucción rechazó tal designación
por entender que existía conflicto de intereses, por lo que, finalmente, se
designó como representante en la causa de Representaciones Lito a Hermenegildo,
que prestó declaración en tal concepto. Y en el juicio oral finalmente
celebrado, se le citó como testigo,
teniendo erróneamente al otro acusado como representante de la sociedad.
En el curso de la práctica de la prueba, Hermenegildo compareció como testigo y
prestó declaración en esa condición previo juramento o promesa. Alegan que tal
forma de proceder causó formalmente indefensión, pues nadie ha podido declarar
en nombre de la sociedad, sin que el otro acusado pudiera deslindar los
intereses propios y los de la sociedad, dado se estado psico-físico. Que el
juicio se celebró en su ausencia, y que no existe entre ambos acusados
identidad de intereses, pues son cinco socios. Además, alegan que el nuevo
letrado, al intervenir desde el punto en que cesó el anterior, tras las
cuestiones previas, no pudo alegar la nulidad de la entrada y registro.”.
Sigue señalando:
“La designación de la persona física que ha de operar en la
causa penal como representante de la persona jurídica imputada o acusada tiene
trascendencia respecto de las posibles estrategias de defensa y de la posición
que pueda adoptar en el proceso respecto de las imputaciones efectuadas a la
persona jurídica, de manera que es preciso tener en cuenta los posibles
conflictos de intereses evitando, en esos casos que la persona jurídica
comparezca en el proceso representada por otro de los acusados que pueda tener
intereses contra puestos, no solo respecto de las cuestiones de fondo,
atinentes a la existencia o no del delito imputado, sino incluso en relación
con la orientación que deba darse al mismo ejercicio del derecho de defensa.
Pues es claro que los intereses del administrador acusado, sea socio o no de
la entidad igualmente acusada, pueden no coincidir con los de ésta, con los de
los socios minoritarios, o, incluso, con los de los trabajadores.”.
“2. En el caso, el coacusado Amador fue designado en la fase
de instrucción como representante de la entidad Representaciones Lito, S.L., lo
cual aparecía justificado formalmente por el hecho de ser el socio mayoritario con
un 51%, Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado. El Juez
de instrucción rechazó tal designación, al entender que existían intereses
contrapuestos con los de la sociedad. Decisión que, en principio, ha de
considerarse razonable si se tiene en cuenta que el 49% restante correspondía a
otros cuatro socios e, incluso, que el citado fue designado Consejero Delegado
junto con otros dos socios.
Tras algunas incidencias, se designó a Hermenegildo, como
representante en el proceso de la sociedad recurrente, el cual prestó declaración
en tal concepto en la fase de instrucción.
En el juicio oral, tras varias incidencias, para la fecha en
la que efectivamente se celebró, se citó a Hermenegildo como testigo, haciéndose
constar en el acta que Amador comparecía en nombre de Representaciones Lito,S.L..
En el curso del plenario, Hermenegildo prestó declaración como testigo, bajo
juramento o promesa de decir verdad. Ni las partes ni el propio Tribunal
hicieron observación alguna sobre el particular.
3. De lo anteriormente expuesto resulta que los derechos de
la persona jurídica, como acusado en el proceso penal, no fueron respetados en
la forma correcta. La falta de citación del representante designado para el proceso,
para su comparecencia en el acto del juicio oral, le supuso a la persona jurídica
la imposibilidad de prestar declaración, con los derechos inherentes a la
posición de acusado, así como de hacer uso de la última palabra en ejercicio
del derecho de autodefensa.”.
Los errores del acto del juicio:
“Pero, en primer lugar, es responsabilidad del Tribunal (STC
137/2017) verificar que las partes, en este caso los acusados, han sido citados
y comparecen debidamente representados al acto del plenario, para que puedan ser
oídos. En un caso como el presente en el que, ya desde la instrucción, se había
apreciado la existencia de conflicto de intereses que justificaba que la
sociedad acusada estuviera representada por persona distinta de la persona física
contra la que también se dirigía la acusación, era necesario asegurarse de que
la persona jurídica acusada era citada en la persona designada, precisamente,
para su representación.
Además, y, en segundo lugar, debió tenerse en cuenta, antes
de admitir la prueba o, en su caso, al inicio del juicio oral, que el artículo
786 bis de la LECrim , no permite que sea designado como representante de la
persona jurídica quien haya de declarar en el juicio como testigo.
Por otro lado, tampoco puede dejar de valorarse que, en el
caso, la persona jurídica y el acusado persona física comparecían representados
por el mismo Procurador y defendidos por el mismo Letrado, lo cual parece difícilmente
compatible con la contraposición de intereses ya apreciada en la instrucción y
que había dado lugar a la designación de un representante especial y distinto
del otro acusado, sin que se constate ningún suceso que la hubiera hecho
desaparecer.
En consecuencia, ha de apreciarse un déficit relevante en
las condiciones en las que la persona jurídica compareció y pudo desarrollar su
defensa en el plenario, y no solamente por no haber sido adecuadamente citada
la persona especialmente designada para su representación en la causa penal,
sino también porque fue representada procesalmente por la misma Procuradora y
defendida por el mismo Letrado que actuaban en representación y defensa de otro
acusado con el que se había apreciado la existencia de intereses contrapuestos,
lo que en el caso, dadas las circunstancias, bien pudo haber causado un déficit
en la defensa. Apreciación, que como hemos dicho más arriba, no es irrazonable,
teniendo en cuenta que el acusado persona física era titular solamente del 51%
de la sociedad, correspondiendo el otro 49% a otros cuatro socios; que todos
ellos formaban parte del consejo de administración; que dos de ellos eran,
junto con aquel acusado, administradores mancomunados, siendo necesarias dos
firmas; y que no habían sido acusados en la causa.”.
La parte con la que no estoy de acuerdo:
“Además, a diferencia de otros casos en los que las
consecuencias para la persona jurídica son de orden civil, lo cual ha permitido
justificar su no intervención en algunos aspectos penales, en los casos de
responsabilidad penal, la determinación de la existencia del delito antecedente
imputado a la persona física, es un elemento necesario para establecer las
consecuencias de orden penal que afectarán a la persona jurídica, lo que
justifica su presencia y posibilidad de intervención en las cuestiones
relativas a esa materia.
En consecuencia, a efectos de evitar cualquier asomo de
indefensión, la anulación de la sentencia y del juicio oral se extiende a ambos
acusados, debiendo celebrarse un nuevo juicio en el que sea citado correctamente
el representante especialmente designado por la persona jurídica, debiendo
facilitarse la posibilidad de que la persona jurídica pueda designar nuevos
Procurador y Letrado, diferentes de los que representen y defiendan al acusado Amador,
designándose de oficio, si fuera pertinente.”.
En conclusión:
1) El juez instructor se inventa la ley y
obliga a que la empresa de las orquestas tenga un representante especialmente
designado distinto del administrador coacusado físico. La cuestión del
conflicto de intereses es teórica y sin respaldo legal a día de hoy. Igual que
conviene decirle a los niños que Star Wars o He Man son ficción, no parece
ocioso recordar que lo imperativamente aplicable son los arts. 119 y 409 bis
LECRIM, que no imponen quién debe ser o no el representante de la persona jurídica
en el procedimiento penal.
2) Esto se hubiera cortado de raíz si la
Fiscalía y Abogacía del Estado hubieran recurrido esa cuestión ya al comienzo.
3) Llegamos al juicio y o bien la Fiscalía
o bien la Abogacía del Estado, no queda claro cuál ha sido de las dos, hace
trampas al solitario. No se puede, como bien indica el TS al amparo del 786 bis
LECRIM, citar como testigo (con obligación de decir la verdad) a quien ha
declarado en instrucción como representante de la persona jurídica (con
irresponsabilidad en caso de mentir).
4) La Audiencia Provincial, por si fuese
poco, tampoco corta el punto anterior.
5) Con lo que no estoy de acuerdo es con la
nulidad del juicio para el acusado persona física condenado. Si el TS está
venga a decir que estamos ante una auto responsabilidad, que son entes autónomos
persona física y jurídica, aquí debería haber sido consecuente: la indefensión
lo era sólo para la persona jurídica y debería haber estudiado el resto de los
motivos del recurso de la persona física y haber ratificado o no su condena. La
persona física estuvo debidamente representada en todo momento y pudo alegar
todo cuanto quiso, con lo que, si decimos que son autónomos entre sí, tenía que
haberse resuelto definitivamente frente a él.
Y, en último lugar, a ver si en la Fiscalía
se van tomando decisiones de calado y no todo son presentaciones de cursos,
recepciones y viajes, así como volcarse en la violencia de género y en los
delitos de odio porque, por una tontería como esta, se han perdido más de 35
millones de euros, que se dice muy pronto, a resultas de lo que pase en la repetición
del juicio.
No nos queremos dar cuenta de que el
Derecho penal ha dejado, y hace años, de ser un Derecho de pobres, toxicómanos
y demás desgraciados que no tienen donde caerse muertos, para pasar a ser un
Derecho muy sofisticado tanto desde el punto de vista de los nuevos tipos
penales como de las garantías del procedimiento. Lenta pero inexorablemente la
Fiscalía se está quedando atrás, colapsada por materias en las que no deberíamos
estar (contencioso, social, civil, mercantil, donde pueden ponerse turnos de abogados
especializados), mientras que, en las que deberíamos estar especialmente (económicos,
corrupción, medioambiente, extranjería, urbanismo, siniestralidad laboral),
parece que son el estorbo molesto de esta casa.
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