(Imagen de un disco
de tacógrafo de la Wikipedia)
Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.
La reciente STS 672/2019, de 15-I-2020, ponente Excmo. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, ha
estimado el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra una
previa sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona que revocó la previa
condena de un Juzgado de lo Penal. El TS circunscribe esta modalidad a la
prevista en las falsedades del art. 390. 1. 1º Cp. No es el caso, pero el
jurista que se encuentre con una falsificación de estas características tal vez
debería explorar la opción de que haya detrás una estafa, un delito contra los
derechos de los trabajadores (o infracción administrativa) o un delito del art.
282 Cp.
En el FJº 2º
se analiza la normativa europea relativa a los tacógrafos. Recordamos, para
quien no esté al corriente, que el tacógrafo es un instrumento electrónico que
se incluye en los vehículos terrestres (algo así como las “cajas negras” de los
aviones) que mide las principales cuestiones operativas del vehículo como
distancias recorridas, velocidades, etc. Este instrumento, de cara a una investigación,
nos puede servir para determinar la actividad del conductor (uno de autobús o
camión, si ha tenido descanso suficiente, etc).
En el FJº 4º
se determina que es documento, mientras que en el FJº 5º se determina que es
documento de clase oficial (no mercantil, ni público, ni privado).
En el FJº 6º
se da la razón al Ministerio Fiscal por los siguientes razonamientos:
“En el caso que centra nuestra
atención el mecanismo mendaz consistió en la instalación de un imán que
generaba registros de inactividad del camión cuando estaba en funcionamiento.
Lógicamente los datos registrados por el tacógrafo digital no se correspondían
con la realidad y así lo pudieron comprobar los agentes cuando extrajeron el
correspondiente ticket que documentaba los datos registrados en el aparato.
En
atención a los distintos tipos de conductas falsarias establecidas en el artículo
390.1 del Código Penal, el recurso nos pone en la tesitura de determinar si en
el presente supuesto el documento generado por el tacógrafo constituye una
falsedad ideológica no punible (artículo 390.1.4º CP) o un supuesto de falsedad
por simulación ( artículo 390.1.2º CP).
En
el artículo 390.1.2º del Código Penal se describe como una de las modalidades
del delito de falsedad documental "simular un documento en todo o en parte
de manera que induzca a error sobre su autenticidad". Simular equivale a
crear un documento que, en su estructura y forma, tenga una apariencia de
veracidad. Para que la simulación sea punible se requiere la existencia del
documento simulado y que éste induzca a error sobre su autenticidad. La autenticidad
supone la aptitud para ser considerado auténtico en el tráfico jurídico, pero
el sentido de lo auténtico puede referirse a que el contenido responda a la
realidad o que haya sido suscrito por quienes se dice que han intervenido, por
más que el contenido de sus manifestaciones no sea cierto. Para una parte de la
doctrina la autenticidad incluye todos los elementos que sirven para
identificar el documento (lugar, fecha, hecho o negocio que documenta y
conformidad de ese negocio con la verdad).
Se
trata de una concepción amplia de autenticidad en el que la autoría es sólo uno
de los elementos que contribuyen a la individualización del documento, pudiendo
llegar a incluir también su contenido. Para otros autores la autenticidad se
limita a la veracidad en el emisor del documento. La formulación del Código
Penal plantea un serio problema porque la simulación de un documento y la
suposición falsa de intervención de una persona o la atribución a una persona
de manifestaciones inveraces (conductas penadas en el artículo 390.1. 2º y 3º
CP), que son falsedades típicas, no son sino modalidades de la llamada falsedad
ideológica ( art. 390.1º.4º CP), ya que lo que se hace en todos los casos es
faltar a la verdad en el contenido del documento. Por ello hace años surgió un
vivo debate en la jurisdicción penal en relación con qué se debe entender por
falsedad ideológica ya que ésta última, ha quedado despenalizada en el caso de
que sea cometida por particulares ( artículo 392 y 395 CP). Esta Sala mantuvo posturas
discrepantes en dos sentencias muy relevantes (Caso Filesa STS 1/1997, de 28 de
octubre y Caso Argentia Trust, STS 224/1998, de 26 de febrero) En la primera de
las sentencias citadas, partiendo de una concepción amplia de autenticidad, se
consideró que había falsedad por simulación en el supuesto de la emisión de una
factura emitida sin existir la relación negocial que justificara su emisión y
en la segunda de las sentencias, desde una concepción más restrictiva, se dijo
que una factura emitida por una persona que reconoce su emisión es auténtica,
por más que se contenido no responda a la realidad.
A
partir del Pleno no jurisdiccional de 26/02/1999 se fijó doctrina que permanece
invariable en nuestros días. Esa doctrina se condensa, entre otras, en la STS núm.
817/1999, de 14 de diciembre, en la que se afirma lo siguiente: "un
documento exige una persona que lo elabora, confecciona o suscribe;
generalmente presupone una realidad objetiva en cuyo seno el documento se
origina, y por la que se explica su propia existencia; y posee un concreto
contenido de afirmaciones o negaciones como verdades relatadas. Puede decirse
que la falta de verdad en la narración de los hechos entraña mendacidad en lo
que el contenido del documento relata, mientras que la inautenticidad atañe al
origen creador ya sea en su dimensión subjetiva es decir la de la identidad de
la persona que aparece como autora del mismo, o sea en su dimensión objetiva
que afecta a aquella supuesta realidad antecedente que condujo o determinó la
elaboración misma del documento y que éste, por el solo hecho de existir -con
independencia de la fidelidad mayor o menor de su contenido- presupone como
realidad objetiva verdadera. Si el documento no obedece en verdad al origen
objetivo en cuyo seno aparentemente se creó, trayendo causa de él su existencia
como tal documento, será éste inauténtico porque su elaboración es en tal caso
simulada al igual que si aparece originado subjetivamente por persona distinta
de la que en la realidad fue su autora. Ambos serán, por su origen falso,
supuestos de inautenticidad, subsumibles en el número 2 del artículo 390,
frente a los casos de inveracidad de contenido, propio del número 4 del artículo
390 del Código Penal en donde, siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero,
es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido".
Esta
Sala, por tanto, viene adoptando un concepto amplio de autenticidad, conforme
con su significado literal, incluyendo en esta modalidad falsaria tanto los
supuestos de formación de un documento que parezca provenir de un autor
diferente del efectivo (falta de autenticidad subjetiva o genuinidad), como los
de formación de un documento esencialmente falso, que recoja un acto o relación
jurídica inexistente o sustancialmente diferente de la real (falta de
autenticidad objetiva). ( STS 797/2015, de 24 de noviembre, 1212/2004, de 28 de
octubre, 1345/2005, de 14 de octubre, 37/2006, 25 de enero, y 298/2006, de 8 de
marzo. En ambos casos hay simulación debido a los efectos del artículos 390.1.
2 º del Código Penal.
En
la misma dirección venimos afirmando que "la confección completa de un
documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una
secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo
de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato
alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la
falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del C. Penal , de modo que,
según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad la simulación consistente
en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces
y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular
pues, verdaderamente, no existe en modo alguno ( SSTS 1302/2002, de 11 de
julio; 1212/2004, de 28 de octubre; núm. 1345/2005, de 14 de octubre; 37/2006,
25 de enero; y 298/2006, de 8 de marzo y 280/2013, de 2 de abril).
También
hemos dicho que "el apartado segundo del art. 390.1 comprende aquellos
supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la
verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían
la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la
narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se
confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico
una relación jurídica absolutamente inexistente (784/2009, de 14 de julio;
278/2010, de 15 de marzo; 1064/2010, de 21 de octubre; y 1100/2011, de 27 de
octubre, STS 309/2012, de 12 de abril).
En
el caso que centra nuestra atención hay simulación documental punible. La
instalación de un mecanismo (imán) en un tacógrafo tiene como efecto el que los
datos de registro fundamentales del aparato sean necesariamente falsos en sus
aspectos esenciales,. Se produce la creación ex novo de un documento que induce
a error sobre su autenticidad objetiva al reflejar unos datos de registro,
precisamente aquellos que justifican la propia existencia del tacógrafo,
absolutamente falsos y distintos de los reales. La previa manipulación del tacógrafo
determina que todo el documento generado sea falso, porque expresa una realidad
inexistente, con afectación directa de la función probatoria del documento en
cuestión.
Como
señalara con acierto la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2009 las
manipulaciones del tacógrafo más habituales "consisten en impedir de algún
modo que la señal generada por los giros de la caja de cambios transmitidos por
el emisor de impulsos eléctricos que se coloca en la misma, sea recibida por la
VU, con lo que se genera la falsa apariencia de que el vehículo se encuentra en
descanso aunque se halle en movimiento. En el tacógrafo digital de este modo se
crea un documento previamente inexistente, ya que la actuación manipuladora
sobre la VU genera registros o datos electrónicos nuevos y totalmente ficticios"”.
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