10 cuestiones penales del estado de alarma (RD 463-2020) y adaptado al RD 465/2020 de 18-III

 

Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.

Vamos a salir de la tónica habitual del blog, en cuanto al análisis de sentencias, para profundizar en las cuestiones de esta novedosa situación legal a la que nos ha llevado el coronavirus y, por qué no decirlo, su gestión.

 

El art. 116 de la Constitución tiene las siguientes precisiones:

“1. Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes.

2. El estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración.

…

6. La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes.”.

La Ley Orgánica que lo desarrolla es la LO 4/1981. Destacan en lo que nos va a ocupar el art. 11, puesto que permite, tácitamente, limitar derechos fundamentales y el 10, con el régimen sancionador.

El concreto Real Decreto que lo ha desarrollado es el 463/2020, de 14 de marzo (publicado esa misma tarde-noche en el BOE) y cuyo contenido se puede consultar AQUÍ. Nota, el 18-III se ha publicado el RD 465/2020 con algunas pequeñas modificaciones. Texto AQUÍ.

En mi opinión, y siempre desde la perspectiva del Derecho Penal, hay que extraer las siguientes conclusiones:

Primera: Que es un supuesto en el que se puede alterar el principio de reserva de Ley Orgánica que requiere el Código Penal y en buena medida la Ley de Enjuiciamiento Criminal a un simple Real Decreto, norma habitualmente inferior incluso a la Ley ordinaria. Como veremos, hay determinados aspectos del RD que afectan de manera muy directa a la interpretación del precepto.

Segunda: El art. 7 afecta a la libertad de circulación de las personas, lo que nos lleva a que una reunión fuera de esos puntos previstos en el art. 7 (supermercados, tiendas minoristas, estancos, etc.), podrían considerarse delito de manifestación ilegal o, en su caso, sancionarse por la LO de seguridad ciudadana (habrá de estarse a los hechos concretos que sucedan).

Tercera: El art. 8 determina la posibilidad de requisas de bienes o prestaciones personales obligatorias. Evidentemente, esto nos sitúa ante una causa de justificación de legítimo ejercicio del oficio o cargo de la autoridad o funcionario público que la ejecute (20. 7 Cp), ante una posible denuncia por delito patrimonial o contra los derechos fundamentales.

Cuarta: El art. 20 del RD, en cuanto al régimen sancionador, se remite a la LO 4/1981 ya citada que, a su vez, en su art. 10, se remite a las leyes y disposiciones sancionadoras.

Quinta: Interrupción de los plazos procesales. La Disposición Adicional 2ª, en su apartados 1 y 2, señala:

“1. Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

2. En el orden jurisdiccional penal la suspensión e interrupción no se aplicará a los procedimientos de habeas corpus, a las actuaciones encomendadas a los servicios de guardia, a las actuaciones con detenido, a las órdenes de protección, a las actuaciones urgentes en materia de vigilancia penitenciaria y a cualquier medida cautelar en materia de violencia sobre la mujer o menores.

Asimismo, en fase de instrucción, el juez o tribunal competente podrá acordar la práctica de aquellas actuaciones que, por su carácter urgente, sean inaplazables”.

Como vemos, estamos ante una alteración fundamentalmente del art. 324 LECRIM y de todos los cómputos de los plazos para calificar, recurrir, etc. Curiosamente, se olvida de las causas con preso (cita las de los detenidos, que hay que regularizar su situación policial, prisión o libertad, pero no las de los presos provisionales).

Fuera de esto señalar que es claro el Real Decreto en el apartado 3 letra a) en que los procesos contencioso-administrativos de derechos fundamentales no se suspenden y, sin embargo, todos los acuerdos jurisdiccionales y de la FGE han ido por el sentido contrario.

Sexta: Suspensión de plazos de prescripción y caducidad. La DA 4ª suspende dichos plazos. A los penalistas especialmente les interesa los de los arts. 131 y ss Cp con la interrupción de la prescripción de los delitos y de las penas efectivamente impuestas.

Séptima: Carácter de agente de la autoridad de los miembros de las Fuerzas Armadas. La DA 5ª del RD les otorga durante la vigencia de esta norma esta condición, lo que afectará a un posible delito de desobediencia (556 Cp o 410 Cp) cuando el requirente sea militar. Por ejemplo, saltarse un control, desobedecer reiteradamente órdenes, etc.

Octava: Carácter de funcionario del personal de la sanidad privada. Desde el momento en que se pueden adscribir centros sanitarios privados a la lucha contra el coronavirus (art. 12. 6 RD), una agresión a un médico militar y, más en el caso que nos ocupa, personal sanitario privado adscrito a dicha cura, se reputará atentado (550 Cp y ss), con todos los efectos que eso conlleva.

Novena: Tipos penales que se ven reconfigurados o que pueden potenciarse en su aparición dada la situación de alarma:

Actos de pillaje (hurtos o robos aprovechando la ausencia de la víctima de la vivienda, etc). Ver art. 235. 6 Cp (hurto) y 241. 4 Cp (robo).

Contrabando (Ley Orgánica especial, al incluirse numerosos objetos cuya entrada y salida del territorio nacional debe estar sometida a régimen aduanero).

Detracción de materias primas o productos de primera necesidad (281 Cp, y ya ni que decir si son sectores especialmente afectados por el RD).

Tráfico de ciudadanos extranjeros (318 bis Cp), al haberse cerrado las fronteras.

Atentado con motín en centro penitenciario (551. 4º Cp). En Italia ha habido cientos de fugados de sus prisiones y en España, el mismo día de declararse la alarma, hubo cuatro conatos conocidos de motín carcelario.

554. 3 Cp: consideración de agente de la autoridad, dependiendo de las circunstancias, de bomberos o personal sanitario (habla de “calamidad pública o situación de emergencia”, que más ajustado que en el momento actual dudo que se pueda encontrar a la definición). Respecto del personal de seguridad privada, cuando estén bajo el mando de las FCSE, como siempre.

Robos de datos con apps falsas de detección del coronavirus (197 y ss Cp).

Propagar noticias falsas o bulos en determinadas circunstancias (284 y 285 Cp respecto de mercado y consumidores, 559 y 561 Cp, incitación a comisión de delitos o aviso falso de peligro que genere movilización de servicios públicos.).

Respecto de lo ya dicho antes, desórdenes públicos, 557 y ss Cp.

Décima: Incumplimiento del régimen de visitas respecto de los menores de edad.

En el día de ayer se sucedieron diversos artículos de prensa todos posicionados hacia un mismo lugar: nada debe alterar el régimen ordinario de visitas.

Por si fuese poco, han circulado imágenes o noticias por redes sociales del siguiente cariz:

Jueces de familia de Zaragoza que mediante acuerdo señalan que no se altera el régimen de visitas impuesto en resolución judicial.

Jueces de Gijón que mediante acuerdo señalan que sólo se mantiene para situaciones de custodia compartida.

Jueces de Guipúzcoa que señalan que se suspenden todas las visitas.

Lo primero, es bastante gracioso, por no usar otro término, ver que ahora hasta los jueces de primera instancia se atreven a hacer acuerdos no jurisdiccionales que, por motivos obvios, no se pueden notificar a todas las partes y ser desoídos por quien no sea de su interés. En resumidas cuentas, un brindis al sol, y esencialmente porque la jurisdicción penal, bien en Violencia de Género o bien a través del art. 158 Cc dicta también sus resoluciones.

A esto le añadimos que como aquí, en España, todo el mundo se llena la boca con el principio del “supremo interés del menor” pero nadie lo define y menos aún lo conjugan con el riesgo evidente de salud pública, pues cada uno dice lo que le viene en gana.

Hay que partir de que ayer para la hora de la comida había 491 muertos oficiales por coronavirus en España en un mes (ETA mató en 40 años a 856 personas y la “violencia de género” en 16 años sobrepasa ligeramente los 1.000). Y digo esto porque me parece que la gente no está excesivamente concienciada de lo que significa una pandemia mundial; que vamos a tener cientos de muertos al día durante una temporada, como si se cayese un avión lleno cada día.

Tal vez sea superior el interés del menor de no salir de casa y no contagiarse a los de una y otra casa y el interés del padre que haya tenido la mala suerte de no tenerlo cuando se provocó la situación no sea el “supremo interés del menor”. Pero, reitero, el problema radica en que nadie ha venido a definir claramente las aristas de ese principio vertebrador del Derecho de Familia.

El art. 7 del RD define qué actividades permiten salir de casa (no es irse a hacer footing o ciclismo como ya se ha visto sancionado):

“1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades: NOTA, con el RD 465/2020, de 18-III, se añade "que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores o por otra causa justificada"

a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.

b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.

c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.

d) Retorno al lugar de residencia habitual.

e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.

g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.

h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza. NOTA, se elimina el 18-III con el RD 465/20: que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada”.

Se me ha citado por juristas las letras d), e) y h) como posibles causas habilitantes.

d) Retorno al lugar de residencia habitual: la residencia habitual es donde vive el menor el 80/90% del tiempo, como si nosotros vivimos en la ciudad y uno de cada dos fines de semana nos vamos a la casa del pueblo, de la playa o de la montaña. Si a nadie se le ocurriría decir que dicha casa de pueblo, playa o montaña es la “residencia habitual”, tampoco se puede encajar que la vivienda del progenitor no custodio sea “residencia habitual”.

e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

Singular problema de lectura tiene quien quiere encajarlo por ahí. Estamos ante la autorización de circular para dicha asistencia y cuidado. Es decir, profesionales de dicho cuidado. No para llevárselos del lugar donde están. Insisto, asistir y cuidar no es llevarse a nadie de ese lugar.

h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada:

Si ya los piratas veían con cierto desprecio a los marineros de agua dulce, un penalista no puede sino fruncir el ceño y mascullar unos comentarios sobre quien pretende encajar el llevarse a un menor sobre este apartado.

Actividad que “habrá de hacerse individualmente” es eso, individualmente. Y si alguien va por la calle con un menor de edad, que es una personita, ya no es individualmente, sino en pareja.

“Salvo que se acompañe a personas con discapacidad”: bien, creo que sería demasiado grosero para la técnica jurídica más elemental confundir a un menor de edad con un discapaz, que tienen regulaciones  y formas de ser representados distintas.

NOTA: La aparición del RD 465/2020, de 18-III, que retoca el inicio, hubiera sido un momento óptimo para aclararlo definitivamente. Sin embargo, lo que hace es reducir todavía más las posibilidades de ir acompañado a nada. En mi opinión, lo que permite es ir por la calle con el menor, discapaz, etc., para evitar tener que dejarlos en casa en situación de soledad.

Los abogados de familia entrevistados en dichos medios han venido a decir que las sentencias judiciales han de cumplirse, obviedad, y que debe primar el interés del menor.

Sin embargo, al igual que las sentencias que han podido establecer derechos de propiedad que ahora se pueden ver truncadas, derechos laborales de turnos por ejemplo, que se pueden ver alteradas y derechos constitucionales puros que se ven evidentemente afectados, como el derecho a la educación, a la libre circulación, etc., creo que es el momento de invitar a la población en general a madurar. El que los ahora vivos no hayamos sufrido guerras o calamidades generales significativas, creo que nos está ablandando el intelecto y la ponderación de realidades.

Más allá de jueces de primera instancia llegando a acuerdos sin ejecutividad material ni procesal, o de asociaciones de Derecho de Familia que se jactan de tener magistrados entre las mismas (cuestión que en mi opinión debería ser compatibilizada por los jueces) y de dar en prensa respuestas como si vinieran de ellos también, cuando sólo pueden hablar de Derecho en sus sentencias, conferencias y publicaciones (lo que todo el mundo puede ver para evitar afectar negativamente a las contrapartes), sería bueno releer algo que nunca se suele observar: la exposición de motivos del RD. Estamos ante una “pandemia internacional”, “crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud tanto por el muy elevado número de ciudadanos afectados como por el extraordinario riesgo para sus derechos”.

Aunque me quede en minoría, o aunque me quede sólo, lo tengo muy claro: si se han cortado las clases de los niños es para que no salgan de sus casas, no para que estén circulando por ahí. Además, esos acuerdos jurisdiccionales mutan las propias resoluciones judiciales, porque si en pleno marzo al menor hay que recogerlo del colegio, según la resolución, nada se le puede imponer al progenitor custodio en cuanto al cambio de circunstancias o, si se prefiere, nada está incumpliendo. Especialmente demoledor para mi psique es intentar comprender esos acuerdos judiciales por los que entre semana no hay visitas pero en fin de semana si; tal vez sea porque los virus tienen jornada de funcionario, pero no les pienso preguntar a los mismos. Tampoco obviemos que en el verano están los menores sin ver a un progenitor, usualmente, un mes seguido, y parece que en ese momento no se cae el mundo. No tiene mucho sentido que en custodias acordadas un día uno, un día otro, se esté saliendo a diario con el menor exponiéndolo, a los padres y a quienes les rodenan.

Y ya ni hablemos de que esos acuerdos generalizan muchas cuestiones: si hay o no visitas intersemanales (¿sacamos a los niños fuera de casa 2 horas un miércoles?), si los padres viven a 500 metros entre sí o a una hora en coche, si un progenitor vive a 5 km de la frontera (se han cerrado las fronteras), si las entregas están previstas en “puntos de encuentro” que resulta que han cerrado, si hay violencia de género o doméstica y por su causa se habían articulado medidas concretas para arbitrar las entregas, etc. Por otro lado, qué extraño virus, que en Italia ha dado lugar a la suspensión expresa del régimen de visitas, mientras en España aún dudamos que sean posibles.

Por supuesto, luego están las Policías Locales como la de Ciudad Real que ponen esto que acompaño o la de Elche, que lo ha borrado durante esta noche y no he podido hacer la captura (supongo que cuando otra usuaria les pegó la noticia de la Juez de Alcorcón que determinó lo contrario):

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