(Dolores Delgado, Fiscal General del Estado, foto de El Mundo)
Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.
Noticias del recurso de la FGE contra el auto ganado en VOZPOPULI, El Confidencial, o El Mundo. Algún día volveré a releer los comentarios que deja la gente en los enlaces, muchas veces más asentados en la realidad que las de los beneficiarios de todo el trabajo que me estoy metiendo entre pecho y espalda.
La Fiscal General del Estado ha ordenado recurrir a una fiscal, aún no sabemos quién, que tuvo que trabajar con dedicación en fin de semana para que a las 9:00 del lunes 30 ya tuviera toda la prensa su recurso. Planteaba la nulidad de la competencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid que estimó la solicitud de APIF de medidas cautelarísimas para proteger a todos los Fiscales y funcionarios de las Oficinas Fiscales con medios óptimos para prevenir el COVID, al entender que es competente la Audiencia Nacional. Como pocas cosas me agradan más que la unidad de actuación y que la Fiscal General adopte el mismo criterio para todos los procedimientos, dejo por aquí los 16 autos que conozco en los que se ha determinado por Juzgados de lo Social (15) y TSJ de Madrid (1) su competencia para dictar los respectivos autos de medidas cautelares. Tal vez no estaría mal que semejante decisión se adoptara respecto de asociaciones o sindicatos de médicos, policías nacionales o LAJ, para mantener la unidad de criterio. El cauce lo tiene en el 3. 8 de nuestro Estatuto. A ver si quiere garantizar la integridad de la jurisdicción o, tal vez, garantizar que se le mueran algunos fiscales más durante la pandemia.
La competencia, obviamente salvo para algunos despistados, incluyendo a la Sala de lo Contencioso del Supremo, que ha dictado algún auto, es de la jurisdicción social, aunque hablemos de funcionarios (2 e de la Ley de la Jurisdicción Social).
Este post se irá actualizando en cuanto reciba nuevos autos.
19-III-2020 Auto Juzgado de lo Social 41 de Madrid, Medidas Cautelares Previas 356/2020. Demandante asociación de Letrados de la Administración de Justicia.
22-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 12 de Barcelona, MCP 253/2020. Demandante asociación de Letrados de la Administración de Justicia.
25-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid, DDFF 362/2020. Demandante APIF (Asociación Profesional e Independiente de Fiscales) y Juan Antonio Frago Amada.
25-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, Actos Preparatorios 348/2020. Demandante sindicato médico.
26-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real. Demandante sindicato médico.
26-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 6 de Alicante. Demandante sindicato médico.
26-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 10 de Valencia. Demandante sindicato médico.
27-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo. Medidas Cautelares 338/2020. Demandante sindicato médico.
27-III-2020 Auto TSJ Madrid, Sección 5ª. Medidas cautelares previas 279/2020. Demandante Sindicato Policía Nacional JUPOL y una mujer.
27-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara. Medidas cautelares 235/20. Demandante sindicato médico.
27-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca. Demandante sindicato médico.
27-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 4 de Castellón. MC 222/20. Demandante sindicato médico.
27-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 1 de León. DFU 239/2020. Demandante Ilustre Colegio de Médicos de León.
27-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 1 de Segovia. MC 222/2020. Demandante sindicato médico.
27-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 1 de Zamora. PO 160/2020. Demandante sindicato médico.
30-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete. MC 250/2020. Demandante sindicato médico.
30-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 2 de Salamanca. MC 234/2020. Demandante CCOO contra Consejería de Igualdad de CyL.
30-III-2020 Auto Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria. MC 184/2020. Demandante Sindicato Policial de la Ertzaintza contra Gobierno Vasco. 3-IV-2020 Auto TSJ País Vasco, DDFF Pieza Medidas Cautelares 1/20. Demandante Sindicato ELA contra Gobierno autonómico.
Agradezco al abogado Óscar Ricardo Cabrera Galeano alguno de los autos cuya referencia me ha facilitado.
Como podrán ver aquellos ahora más interesados en garantizar la integridad de la jurisdicción que en dar unos medios mínimos para sobrevivir en el trabajo, que no necesitan de una tecnología equivalente a poner a alguien en la Luna, hay montones de resoluciones que incluirían las mismas circunstancias: entidades que deberían ir, según ese criterio, a la AN (LAJ, Policías Nacionales y varios de los asuntos médicos), y TSJ en comunidades autónomas de más de una provincia (Comunidad Valenciana, Cataluña, ambas Castillas…).
Que se me perdone la vehemencia, pero como presidente de una asociación de fiscales, por muy minoritaria que esta sea tal y como nos han definido Elisa Beni, la UPF y departamento de prensa de la FGE, aquí se trata de velar por NUESTRO colectivo. Para los intereses supra colectivos ya están el CGPJ, Ministerio y Gobierno. Si ahora un fiscal o funcionario se contagia no sólo puede morir o desgraciarse un pulmón él, sino que se lo puede llevar a su casa y hacerlo con un familiar y agravar la situación de los hospitales. Si tan necesario es nuestro trabajo presencial, dicho trabajo se hará con medios de protección o no se hará. A nadie se le ocurriría decirle a un trabajador que manipule sin protección un cuadro eléctrico que chispea o subirse a un andamio sin dichas protecciones. Es increíble cómo se han regalado documentos desde asociaciones fiscales y la FGE diciendo que lo prioritario es el servicio, que serán usados en los asuntos de siniestralidad laboral en nuestra contra.
Dos notas más:
1) Si eres funcionario ¿qué te hace pensar que si Fernando Simón, el experto del Gobierno ha contraído el coronavirus tú no lo harás si te expones públicamente?
2) ¿Eres capaz de arriesgar tu vida y la de los tuyos, así como colapsar algo más el servicio médico, por unos “derechos” de terceros? ¿Sabes que encima te lo van a agradecer, si sobrevives, con un recorte de tu sueldo que no olvidarás en tu vida?
3) Si ahora salen informaciones de la Policía Nacional de que ya en enero se sabía en esencia lo que era el coronavirus y que estaban ya acopiando material para dicho Cuerpo ¿tanta es tu ceguera como para no protegerte al menos en todo caso y sin excusas? Morir por fanatismo profesional ahora es como morir por fanatismo religioso en otra época. Tenemos que ser ciudadanos del s XXI y responsables. Trabajar si, por supuesto, pero con garantías de salud.
Ante la pregunta de qué pasa si no entregan los medios, desobedeciendo a los tribunales, la respuesta se encuentra en los arts. 21. 2-4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ley que no requiere resolución judicial previa y ni que decir cómo le refuerza a uno tener una ya ganada si hay que llegar a ese extremo.
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Vamos a salir de la tónica habitual del blog, en cuanto al análisis de sentencias, para profundizar en las cuestiones de esta novedosa situación legal a la que nos ha llevado el coronavirus y, por qué no decirlo, su gestión.
El art. 116 de la Constitución tiene las siguientes precisiones:
“1. Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes.
2. El estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración.
…
6. La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes.”.
La Ley Orgánica que lo desarrolla es la LO 4/1981. Destacan en lo que nos va a ocupar el art. 11, puesto que permite, tácitamente, limitar derechos fundamentales y el 10, con el régimen sancionador.
El concreto Real Decreto que lo ha desarrollado es el 463/2020, de 14 de marzo (publicado esa misma tarde-noche en el BOE) y cuyo contenido se puede consultar AQUÍ. Nota, el 18-III se ha publicado el RD 465/2020 con algunas pequeñas modificaciones. Texto AQUÍ. En mi opinión, y siempre desde la perspectiva del Derecho Penal, hay que extraer las siguientes conclusiones:
Primera: Que es un supuesto en el que se puede alterar el principio de reserva de Ley Orgánica que requiere el Código Penal y en buena medida la Ley de Enjuiciamiento Criminal a un simple Real Decreto, norma habitualmente inferior incluso a la Ley ordinaria. Como veremos, hay determinados aspectos del RD que afectan de manera muy directa a la interpretación del precepto.
Segunda: El art. 7 afecta a la libertad de circulación de las personas, lo que nos lleva a que una reunión fuera de esos puntos previstos en el art. 7 (supermercados, tiendas minoristas, estancos, etc.), podrían considerarse delito de manifestación ilegal o, en su caso, sancionarse por la LO de seguridad ciudadana (habrá de estarse a los hechos concretos que sucedan).
Tercera: El art. 8 determina la posibilidad de requisas de bienes o prestaciones personales obligatorias. Evidentemente, esto nos sitúa ante una causa de justificación de legítimo ejercicio del oficio o cargo de la autoridad o funcionario público que la ejecute (20. 7 Cp), ante una posible denuncia por delito patrimonial o contra los derechos fundamentales.
Cuarta: El art. 20 del RD, en cuanto al régimen sancionador, se remite a la LO 4/1981 ya citada que, a su vez, en su art. 10, se remite a las leyes y disposiciones sancionadoras.
Quinta: Interrupción de los plazos procesales. La Disposición Adicional 2ª, en su apartados 1 y 2, señala:
“1. Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.
2. En el orden jurisdiccional penal la suspensión e interrupción no se aplicará a los procedimientos de habeas corpus, a las actuaciones encomendadas a los servicios de guardia, a las actuaciones con detenido, a las órdenes de protección, a las actuaciones urgentes en materia de vigilancia penitenciaria y a cualquier medida cautelar en materia de violencia sobre la mujer o menores.
Asimismo, en fase de instrucción, el juez o tribunal competente podrá acordar la práctica de aquellas actuaciones que, por su carácter urgente, sean inaplazables”.
Como vemos, estamos ante una alteración fundamentalmente del art. 324 LECRIM y de todos los cómputos de los plazos para calificar, recurrir, etc. Curiosamente, se olvida de las causas con preso (cita las de los detenidos, que hay que regularizar su situación policial, prisión o libertad, pero no las de los presos provisionales).
Fuera de esto señalar que es claro el Real Decreto en el apartado 3 letra a) en que los procesos contencioso-administrativos de derechos fundamentales no se suspenden y, sin embargo, todos los acuerdos jurisdiccionales y de la FGE han ido por el sentido contrario.
Sexta: Suspensión de plazos de prescripción y caducidad. La DA 4ª suspende dichos plazos. A los penalistas especialmente les interesa los de los arts. 131 y ss Cp con la interrupción de la prescripción de los delitos y de las penas efectivamente impuestas.
Séptima: Carácter de agente de la autoridad de los miembros de las Fuerzas Armadas. La DA 5ª del RD les otorga durante la vigencia de esta norma esta condición, lo que afectará a un posible delito de desobediencia (556 Cp o 410 Cp) cuando el requirente sea militar. Por ejemplo, saltarse un control, desobedecer reiteradamente órdenes, etc.
Octava: Carácter de funcionario del personal de la sanidad privada. Desde el momento en que se pueden adscribir centros sanitarios privados a la lucha contra el coronavirus (art. 12. 6 RD), una agresión a un médico militar y, más en el caso que nos ocupa, personal sanitario privado adscrito a dicha cura, se reputará atentado (550 Cp y ss), con todos los efectos que eso conlleva.
Novena: Tipos penales que se ven reconfigurados o que pueden potenciarse en su aparición dada la situación de alarma:
Actos de pillaje (hurtos o robos aprovechando la ausencia de la víctima de la vivienda, etc). Ver art. 235. 6 Cp (hurto) y 241. 4 Cp (robo).
Contrabando (Ley Orgánica especial, al incluirse numerosos objetos cuya entrada y salida del territorio nacional debe estar sometida a régimen aduanero).
Detracción de materias primas o productos de primera necesidad (281 Cp, y ya ni que decir si son sectores especialmente afectados por el RD).
Tráfico de ciudadanos extranjeros (318 bis Cp), al haberse cerrado las fronteras.
Atentado con motín en centro penitenciario (551. 4º Cp). En Italia ha habido cientos de fugados de sus prisiones y en España, el mismo día de declararse la alarma, hubo cuatro conatos conocidos de motín carcelario.
554. 3 Cp: consideración de agente de la autoridad, dependiendo de las circunstancias, de bomberos o personal sanitario (habla de “calamidad pública o situación de emergencia”, que más ajustado que en el momento actual dudo que se pueda encontrar a la definición). Respecto del personal de seguridad privada, cuando estén bajo el mando de las FCSE, como siempre.
Robos de datos con apps falsas de detección del coronavirus (197 y ss Cp).
Propagar noticias falsas o bulos en determinadas circunstancias (284 y 285 Cp respecto de mercado y consumidores, 559 y 561 Cp, incitación a comisión de delitos o aviso falso de peligro que genere movilización de servicios públicos.).
Respecto de lo ya dicho antes, desórdenes públicos, 557 y ss Cp.
Décima: Incumplimiento del régimen de visitas respecto de los menores de edad.
En el día de ayer se sucedieron diversos artículos de prensa todos posicionados hacia un mismo lugar: nada debe alterar el régimen ordinario de visitas.
Por si fuese poco, han circulado imágenes o noticias por redes sociales del siguiente cariz:
Jueces de familia de Zaragoza que mediante acuerdo señalan que no se altera el régimen de visitas impuesto en resolución judicial.
Jueces de Gijón que mediante acuerdo señalan que sólo se mantiene para situaciones de custodia compartida.
Jueces de Guipúzcoa que señalan que se suspenden todas las visitas.
Lo primero, es bastante gracioso, por no usar otro término, ver que ahora hasta los jueces de primera instancia se atreven a hacer acuerdos no jurisdiccionales que, por motivos obvios, no se pueden notificar a todas las partes y ser desoídos por quien no sea de su interés. En resumidas cuentas, un brindis al sol, y esencialmente porque la jurisdicción penal, bien en Violencia de Género o bien a través del art. 158 Cc dicta también sus resoluciones.
A esto le añadimos que como aquí, en España, todo el mundo se llena la boca con el principio del “supremo interés del menor” pero nadie lo define y menos aún lo conjugan con el riesgo evidente de salud pública, pues cada uno dice lo que le viene en gana.
Hay que partir de que ayer para la hora de la comida había 491 muertos oficiales por coronavirus en España en un mes (ETA mató en 40 años a 856 personas y la “violencia de género” en 16 años sobrepasa ligeramente los 1.000). Y digo esto porque me parece que la gente no está excesivamente concienciada de lo que significa una pandemia mundial; que vamos a tener cientos de muertos al día durante una temporada, como si se cayese un avión lleno cada día.
Tal vez sea superior el interés del menor de no salir de casa y no contagiarse a los de una y otra casa y el interés del padre que haya tenido la mala suerte de no tenerlo cuando se provocó la situación no sea el “supremo interés del menor”. Pero, reitero, el problema radica en que nadie ha venido a definir claramente las aristas de ese principio vertebrador del Derecho de Familia.
El art. 7 del RD define qué actividades permiten salir de casa (no es irse a hacer footing o ciclismo como ya se ha visto sancionado):
“1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades: NOTA, con el RD 465/2020, de 18-III, se añade "que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores o por otra causa justificada"
a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.
b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.
c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.
d) Retorno al lugar de residencia habitual.
e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.
f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.
g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.
h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza. NOTA, se elimina el 18-III con el RD 465/20: que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada”.
Se me ha citado por juristas las letras d), e) y h) como posibles causas habilitantes.
d) Retorno al lugar de residencia habitual: la residencia habitual es donde vive el menor el 80/90% del tiempo, como si nosotros vivimos en la ciudad y uno de cada dos fines de semana nos vamos a la casa del pueblo, de la playa o de la montaña. Si a nadie se le ocurriría decir que dicha casa de pueblo, playa o montaña es la “residencia habitual”, tampoco se puede encajar que la vivienda del progenitor no custodio sea “residencia habitual”.
e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.
Singular problema de lectura tiene quien quiere encajarlo por ahí. Estamos ante la autorización de circular para dicha asistencia y cuidado. Es decir, profesionales de dicho cuidado. No para llevárselos del lugar donde están. Insisto, asistir y cuidar no es llevarse a nadie de ese lugar.
h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada:
Si ya los piratas veían con cierto desprecio a los marineros de agua dulce, un penalista no puede sino fruncir el ceño y mascullar unos comentarios sobre quien pretende encajar el llevarse a un menor sobre este apartado.
Actividad que “habrá de hacerse individualmente” es eso, individualmente. Y si alguien va por la calle con un menor de edad, que es una personita, ya no es individualmente, sino en pareja.
“Salvo que se acompañe a personas con discapacidad”: bien, creo que sería demasiado grosero para la técnica jurídica más elemental confundir a un menor de edad con un discapaz, que tienen regulaciones y formas de ser representados distintas. NOTA: La aparición del RD 465/2020, de 18-III, que retoca el inicio, hubiera sido un momento óptimo para aclararlo definitivamente. Sin embargo, lo que hace es reducir todavía más las posibilidades de ir acompañado a nada. En mi opinión, lo que permite es ir por la calle con el menor, discapaz, etc., para evitar tener que dejarlos en casa en situación de soledad.
Los abogados de familia entrevistados en dichos medios han venido a decir que las sentencias judiciales han de cumplirse, obviedad, y que debe primar el interés del menor.
Sin embargo, al igual que las sentencias que han podido establecer derechos de propiedad que ahora se pueden ver truncadas, derechos laborales de turnos por ejemplo, que se pueden ver alteradas y derechos constitucionales puros que se ven evidentemente afectados, como el derecho a la educación, a la libre circulación, etc., creo que es el momento de invitar a la población en general a madurar. El que los ahora vivos no hayamos sufrido guerras o calamidades generales significativas, creo que nos está ablandando el intelecto y la ponderación de realidades.
Más allá de jueces de primera instancia llegando a acuerdos sin ejecutividad material ni procesal, o de asociaciones de Derecho de Familia que se jactan de tener magistrados entre las mismas (cuestión que en mi opinión debería ser compatibilizada por los jueces) y de dar en prensa respuestas como si vinieran de ellos también, cuando sólo pueden hablar de Derecho en sus sentencias, conferencias y publicaciones (lo que todo el mundo puede ver para evitar afectar negativamente a las contrapartes), sería bueno releer algo que nunca se suele observar: la exposición de motivos del RD. Estamos ante una “pandemia internacional”, “crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud tanto por el muy elevado número de ciudadanos afectados como por el extraordinario riesgo para sus derechos”.
Aunque me quede en minoría, o aunque me quede sólo, lo tengo muy claro: si se han cortado las clases de los niños es para que no salgan de sus casas, no para que estén circulando por ahí. Además, esos acuerdos jurisdiccionales mutan las propias resoluciones judiciales, porque si en pleno marzo al menor hay que recogerlo del colegio, según la resolución, nada se le puede imponer al progenitor custodio en cuanto al cambio de circunstancias o, si se prefiere, nada está incumpliendo. Especialmente demoledor para mi psique es intentar comprender esos acuerdos judiciales por los que entre semana no hay visitas pero en fin de semana si; tal vez sea porque los virus tienen jornada de funcionario, pero no les pienso preguntar a los mismos. Tampoco obviemos que en el verano están los menores sin ver a un progenitor, usualmente, un mes seguido, y parece que en ese momento no se cae el mundo. No tiene mucho sentido que en custodias acordadas un día uno, un día otro, se esté saliendo a diario con el menor exponiéndolo, a los padres y a quienes les rodenan.
Y ya ni hablemos de que esos acuerdos generalizan muchas cuestiones: si hay o no visitas intersemanales (¿sacamos a los niños fuera de casa 2 horas un miércoles?), si los padres viven a 500 metros entre sí o a una hora en coche, si un progenitor vive a 5 km de la frontera (se han cerrado las fronteras), si las entregas están previstas en “puntos de encuentro” que resulta que han cerrado, si hay violencia de género o doméstica y por su causa se habían articulado medidas concretas para arbitrar las entregas, etc. Por otro lado, qué extraño virus, que en Italia ha dado lugar a la suspensión expresa del régimen de visitas, mientras en España aún dudamos que sean posibles.
Por supuesto, luego están las Policías Locales como la de Ciudad Real que ponen esto que acompaño o la de Elche, que lo ha borrado durante esta noche y no he podido hacer la captura (supongo que cuando otra usuaria les pegó la noticia de la Juez de Alcorcón que determinó lo contrario):
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La reciente STS 50/2020, de 14-II, ponente Excmo. Andrés Martínez Arrieta, viene a solventar un problema que se plantea mucho en la práctica. Si un preso está disfrutando un permiso penitenciario y no vuelve al finalizar el mismo a la prisión ¿cuál es el inciso de los dos del art. 468. 1 Cp que se aplicaría?
Dice ese precepto:
“1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos”.
Como podemos ver, que se interprete de una manera u otra es la diferencia entre una nueva condena de prisión o de multa.
La Sala contradice el inveterado criterio de una antiquísima Instrucción 3/1999 FGE, que ni cita (enlace AQUÍ para los interesados), y su respuestaes clara: estamos ante una privación de libertad y por lo tanto la pena que procede es la de prisión y no la de multa:
“Las Audiencias provinciales, a la hora de interpretar la pena correspondiente al quebrantamiento de pena o de medida cautelar, aparecen divididas entre las que realizan una interpretación literal del precepto que les lleva considerar que, en la concreta situación del penado que disfruta de un permiso penitenciario, y no regresa al centro penitenciario o incumple su deber de reintegrarse al centro en un régimen de semilibertad, ese incumplimiento es efectuado por quien está personalmente en situación de libertad, en cuyo supuesto el quebrantamiento es sancionado con una penalidad de multa. Otras Audiencias, por el contrario, realizando una interpretación sistemática, entienden que en estos casos lo que se quebranta es una condena a pena privativa de libertad y, por lo tanto, en la medida en que el permiso penitenciario o el régimen forma parte del cumplimiento de la pena, lo quebrantado es una pena privativa de libertad. Consecuentemente, la pena procedente es la privativa de libertad prevista en el artículo 468 del Código Penal.
El interés casacional del recurso es evidente y se hace preciso unificar la interpretación del precepto para asegurar el principio de igualdad ante la ley y proporcionar la necesaria seguridad jurídica.
El delito de quebrantamiento de condena y de medidas cautelares es un delito contra la Administración de Justicia por el que se va a proteger la efectividad de las resoluciones judiciales permitiendo que se cumpla con la función de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado.
Frente a una decisión judicial, como una sentencia condenatoria o una medida cautelar o de seguridad que comporte una restricción de libertad o de derechos fundamentales, el legislador impone su cumplimiento y acatamiento sin posibilidad de desobediencia, lo que se complementa con el tipo penal del quebrantamiento, conminando con una pena la conducta de incumplimiento.
Por otra parte, los permisos penitenciarios, regulados en el artículo 47 de la Ley Orgánica General penitenciaria, y 154 y siguientes del Reglamento Penitenciario, forman parte del régimen de cumplimiento y se integran dentro de la función resocializadora que informa el sistema de ejecución de penas privativas de libertad y constituye un elemento clave para asegurar el tratamiento penitenciario y la reinserción y resocialización del condenado. El Tribunal Constitucional, por todas Sentencia 112/1996, ha manifestado con reiteración que los permisos de salida están conectados directamente con una de las finalidades esenciales de la pena privativa de libertad, la reeducación y la reinserción social, cooperando potencialmente a la preparación de la vida libertad del interno, dirigida a fortalecer los vínculos familiares y a reducir las tensiones de la vida continuada en prisión, siendo un estímulo a la buena conducta. Desde esa perspectiva el permiso se integra en el cumplimiento y ejecución de la pena privativa de libertad impuesta.
Para completar el planteamiento de la cuestión es preciso referir que tras la reforma del Código Penal, operada por la ley 15/2003, se añadió un segundo párrafo al artículo 468 del Código Penal por el que se establecía, como facultad, la posibilidad de imponer pena privativa de libertad cuando el delito cuya pena o medida se quebranta fuera impuesta por la comisión de un delito contra las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código, o se trata de una pena impuesta de acuerdo al art. 48 de Código Penal, previsión que se transformó en obligatoria, "se impondrá en todo caso", tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2004. Estas reformas inciden en la consideración de la clase de pena como criterio para determinar la pena procedente.
La cuestión controvertida se centra en determinar el alcance de la expresión "estuviera privada de libertad", presupuesto de la distinta penalidad. Ha de dilucidarse si la pena ha de fijarse en función de la clase de pena, medida de seguridad o medida cautelar, quebrantada o, por el contrario, la correspondencia ha de realizarse respecto de la situación personal de quien quebranta la pena o medida. En el caso objeto del presente recurso de casación, que nos sirve para fijar el criterio, el recurrente había sido condenado, y se estaba ejecutando una pena privativa de libertad por un delito contra la salud pública; el penado había incumplido su obligación, no era mero retraso, de reingresar al establecimiento penitenciario, después de disfrutar un permiso, y se encuentra en una situación fáctica de libertad, aunque jurídicamente está cumpliendo una pena privativa de libertad.
En principio, ambas posibilidades interpretativas son factibles pues, ciertamente, quien no reingresa al establecimiento penitenciario incumpliendo su obligación, o quien no regresa al establecimiento en un régimen que le permita compatibilizar estancia y salidas diarias a desempeñar una actividad laboral, se encuentra físicamente en libertad, pero también es cierto que el interno está cumpliendo una pena privativa de libertad, pues el permiso forma parte del régimen de cumplimiento normal de esa pena, y, por lo tanto, su situación jurídica es de cumplimiento de una pena privativa de libertad.
La doble previsión penológica no parece obedecer a una distinta conformación fáctica del hecho, sino que contempla que en la tipicidad del quebrantamiento, como antes se dijo, se han ampliado los presupuestos de la tipicidad, del "sentenciado o preso" a quien quebranta la condena, medida de seguridad, medida cautelar, conducción o custodia; variedad de situaciones que aconsejan una distinta penalidad debiendo prever la diversidad de situaciones susceptibles del quebranto y las situaciones que conllevan.
Como criterio general, recordemos que la previsión de penalidad establecida en los tipos penales se conecta con la gravedad del hecho efectivamente cometido, y es obvio que las penas privativas de libertad se corresponden con delitos que merecen un mayor reproche, frente a otras penas más leves. Igualmente, respecto a las medidas cautelares que impliquen una privación de libertad que proceden respecto a hechos investigados graves. En consecuencia, es lógica la previsión de una pena privativa de libertad para el quebrantamiento de una pena impuesta por un delito que lleva aparejada una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo. El quebrantamiento de una pena o una medida es más grave cuando se hace por quien ha sido condenado, o se le impone una medida privativa de libertad, por un delito grave que cuando lo quebrantado es otra clase de pena o medida. Por ello, la pena privativa de libertad del artículo 468 del Código Penal responde a la gravedad de la conducta, el quebrantamiento de una condena o medida privativa de libertad, por la intensidad y efectividad del contenido de la pena o medida.
La interpretación que entiende que la justificación de una u otra pena responde a una situación fáctica de libertad, desde la que se realiza el quebrantamiento, parte de la literalidad del aserto y de considerar que es más grave si el autor se encuentra sometido a un sistema de coacción física y, efectivamente, privado de libertad, que quien no se encuentra en esa situación de efectiva restricción física.
En apoyo de esta tesis, se pronuncia la instrucción del Ministerio Fiscal del 7 febrero 2000, al argumentar, en favor de la interpretación literal, el mayor disvalor de la acción que revela la conducta de quien elude las medidas de contención que delimitan el espacio físico en que aquella restricción se hace realidad. Esto es, si el quebrantamiento se produce mediante la superación de límites físicos que impiden la libertad. También se ha sostenido la mejor favorabilidad en esta interpretación.
Esta argumentación, entendemos, no es del todo asumible. Basada en la mejor favorabilidad, este criterio nos llevaría a entender que lo quebrantado no es una condena, sino un permiso penitenciario y sus reglas. Por tanto, el reproche sería administrativo, lo que conduciría a una consecuencia incoherente.
La expresión "estuviese privado de libertad" se refiere a un concepto normativo del tipo que se rellena con la normativa de cumplimiento que incardina el permiso penitenciario o el régimen de cumplimiento como cumplimiento efectivo de pena y, por lo tanto, su quebrantamiento es el de una condena privativa de libertad, confirmando, en consecuencia, los pronunciamientos del Juzgado de lo Penal y de la Audiencia Provincial en el recurso de apelación.
Con la interpretación que se asume se asegura el cumplimiento del principio de proporcionalidad, pues las penas y medidas que incorporan una privación de libertad se corresponden con conductas más graves, el quebrantamiento de penas o medidas que suponen la privación de libertad, frente a otros quebrantamientos de medidas preventivas menos graves. Por otra parte responden al criterio expresado en el párrafo segundo del art. 468 del Código Penal en el que el legislador ha dispuesto con relación a los delitos identificados con la violencia de género y con la medida de localización permanente, que, en todo caso, la pena por el quebrantamiento sea una pena privativa de libertad, optando por la clase de pena.”.
Ahora bien, me da que algún fiscal de Málaga no aplicó la Instrucción de la FGE citada, ni su visador, y ahora vamos a tener el problema de que nos encontramos ante un recurso de casación que ha unificado criterio, con lo que la citada Instrucción debería ser derogada.
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