Como bastantes ya sabéis, desde el 20 de septiembre de 2021 ya no formo parte de la Fiscalía y me podéis encontrar en https://fragoysuarez.com/ como abogado penalista con servicio en Madrid, A Coruña y todo el territorio nacional, siempre que se pueda trabajar con algo de tiempo.
La STS 698/2019, de 19-V, ponente Excma. Ana María Ferrer García, estima el recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, que había condenado a un administrador de una gran empresa por un delito societario del art. 291 Cp, imposición de acuerdos abusivos. Nótese que no hubo ni condena a responsabilidad civil, con la pérdida real que sí hubo.
Los hechos, resumiendo mucho, consisten en que ese administrador propuso en junta de la empresa A, siendo respaldado por un 89’72 % de la sociatura empresarial, la venta de una parcela a una empresa B, participada por una empresa C, que les había hecho una oferta, por algo más de 17 millones de euros. A su vez, el mismo día, se acordó la fusión de las empresas A, con otra hotelera, empresa D, lo que permitía a la empresa A ahorrarse el pago de unas importantes plusvalías.
La empresa C, el mismo día de la firma en notaría, hipotecó esa finca por casi 29 millones de euros. Resulta que el administrador condenado en Valencia era administrador de A y de C y omitiendo a los socios de A, había encargado una tasación por la que el valor de la finca era de 34 millones. Los socios minoritarios no recurrieron ante el Juzgado de lo Mercantil y ejercitaron su derecho de separación.
Fundamentación del Tribunal Supremo sobre el 291 CP, FJ 1º apartado 2:
“2. El artículo 291 por el que resultó condenado el recurrente dispone "los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido".
Respecto a esta modalidad de delito societario ha establecido esta Sala, especialmente en la STS 654/2002 de 17 de abril, a la que se remiten otras posteriores como la SSTS 796/2006 de 14 de julio; 172/2010 de 4 de marzo; 284/2015 de 12 de mayo, que este delito sanciona penalmente "determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 C.C.). Concretamente, la Ley de Sociedades Anónimas, artículo 115.1, señala que podrán ser impugnados los acuerdos de las Juntas ..... que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad". Alusión que en la actualidad debe entenderse referida al artículo 204., 2º de la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que incorpora entre los acuerdos impugnables, los abusivos, entendiendo por tales los que "sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios".
Prosigue la STS 654/2002 "El artículo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada. En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias ( artículo 7.2 C.C.). La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el artículo 291 C.P. sólo puede establecerse, en primer lugar, teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en este último, ya señalados anteriormente. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente debe responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno. Ello equivaldrá a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus límites normales".
En definitiva, la antijuridicidad deriva del abuso de la posición de domino que otorga la mayoría legalmente obtenida (pues otro caso nos desplazaría hacia las modalidades contempladas en los artículos 292 y 293), pero que resulta abusiva en cuanto que, con desprecio al interés social, impone en perjuicio de los socios minoritarios el interés particular propio o de un tercero. En palabras de tomamos de la STS 150/2011 de 18 de febrero" el tipo penal ha tenido que ser interpretado, ya que las mayorías legales por sí solas no legitiman el acuerdo, que puede ser formalmente ajustado a la normativa societaria y a los estatutos sociales, pero incluir cláusulas o decisiones abusivas, precisamente, prevaliéndose de la situación mayoritaria. En todo caso, el acuerdo debe realizarse con ánimo de lucro propio o ajeno, y en perjuicio de los demás socios. Como causa de exclusión de cualquier maniobra prevalente o abusiva, el legislador condiciona la tipicidad al hecho de que este no reporte beneficios a la misma, por lo que en sentido contrario, cualquier decisión que, examinada a la luz de los intereses sociales, pueda ser considerada como beneficiosa para la sociedad, excluye la tipicidad".”.
¿Por qué se absuelve en el caso concreto? FJ 1º apartado 3 (extracto):
“La licitud formal del acuerdo no ha sido cuestionada. A partir de ella el Tribunal sentenciador se adentró en escrutar el ánimo de lucro que exige el tipo penal por el que se condena, con un razonamiento que no es concluyente. Contrapone varios factores. De un lado que el inmueble propiedad de Parques Empresariales se vendió por un precio inferior al que el banco le asignó a efectos de la carga hipotecaria con la que se gravó la finca por la compradora; o que con parte del dinero obtenido se cancelaron préstamos a largo plazo con otras empresas del grupo y muy particularmente mayoritarias de Onofre Valores. Pero también valoró que en la operación, precisamente por la consolidación fiscal entre todas las empresas del grupo que se aprobó en el mismo acuerdo por el que se autorizó la transmisión, la vendedora Parques Empresariales quedó exenta de la necesidad de desembolsar la cantidad correspondiente el impuesto de plusvalía, o que un importe similar a la diferencia del precio de la venta respecto al asignado por el banco para la hipoteca, se compensó al adquirir la empresa vendedora una cantidad equivalente del accionariado de la nueva propietaria del inmueble, que de esta manera retornaba en parte a la misma. Incluso analizó el informe pericial que el propio acusado encargó unos días después de culminar el acuerdo y que sirvió en parte para conseguir la hipoteca. Y explicó respecto al mismo "en el momento histórico en el que se produjo la tasación y la transmisión la situación económica del país no permitía estimar ajustada a precios de mercado la cantidad en la que se tasó la referida parcela, que determinó al resto de los socios a autorizar la venta por ese precio reducido", pues efectivamente, una cosa es el hipotético valor de mercado de un inmueble, y otra distinta es que en época de recesión económica pueda encontrarse un comprador dispuesto a asumirlo. En definitiva, el Tribunal sentenciador no fue concluyente respecto a la apreciación del ánimo de lucro, que no llegó a concretar, y del que afirmó "se ofreció por el acusado una razonable justificación...", con lo que el juicio de subsunción queda muy debilitado.
El tercer elemento exigido para configurar el tipo, esto es, el perjuicio derivado hacia los socios minoritarios, tampoco queda muy claro, máxime cuando reconoce la propia sentencia que "es cupo la posibilidad de impugnarlo -el acuerdo de venta-, pero optaron por la separación que derivó en el reconocimiento de su crédito en el concurso instado poco después", y en otro apartado especifica que los socios minoritarios, Sres. Fermín Ezequiel Felicisimo, ejercieron el derecho de separación no por el acuerdo de venta de la parcela sino por acordarse la modificación del régimen de trasmisión de participaciones sociales de la compañía entre socios.
Finalmente, se analiza por el Tribunal si la operación de venta de la parcela por parte de "Parques" a "Espacios" reportó algún beneficio a la primera. Para llegar a la conclusión de que "Parques" no obtuvo beneficio alguno, se basa la sentencia, en primer lugar, en la tasación que efectuó Tinsa el 29 de mayo de 2009 -folio 474- y que ascendía a 37.012.081 euros. Se trata de una tasación distinta de la que se especifica en el relato de hechos, efectuada más de seis meses antes, y de la que no se afirma que fuera desconocida por los socios. Lo señalado anteriormente respecto al hipotético valor de mercado, prescindiendo de las necesidades del vendedor y de lo que un comprador se encuentra en disposición de ofrecer en momentos de crisis económica como los que atravesaba el país en aquellos días, adquiere ahora toda su fuerza. Prueba de ello es que la tasación que ahora se valora es del mes de mayo, y la realizada en diciembre redujo el valor asignado a la finca en casi 3 millones de euros. No olvidemos que el propio relato de hechos afirma que la empresa Parques Empresariales optó por la venta porque carecía de otros medios para obtener financiación.
…
Al analizar el posible perjuicio empresarial, sin el cual la tipicidad del artículo 291 CP se desvanece, la Sala sentenciadora afirmo textualmente "es escaso por no decir inexistente", frase que en si misma alberga una duda respecto a le existencia del mismo. Duda que los datos que hemos ido desgranado dimensiona de manera que fractura el juicio de subsunción que incardinó los hechos en el tipo previsto en el artículo 291 CP. Lo que realmente se está discutiendo, como deslizó la Fiscal en su informe, no es tanto el carácter abusivo del acuerdo adoptado el 3 de diciembre de 2009, como la disconformidad de algunos socios con el destino dado al dinero obtenido con la venta de la parcela, a través de una serie de actos que no consta fueran atacados a través de los cauces que la legislación mercantil ofrece.”.
¿Cómo perder 16 millones de euros sin darte siquiera cuenta?
Permítaseme una suerte de comentarios acerca de lo que está suponiendo el Derecho Penal Económico: las víctimas de delitos económicos contratan abogados mercantilistas y los abogados mercantilistas saben de Derecho Mercantil, y mucho, pero de Penal no suelen tener mucha idea, a lo que se añade que las defensas, entre tipos penales muy amplios, muy confusos y fiscales y jueces poco especializados, tienen más de la mitad del camino hecho.
Decía el gran Jiménez de Asúa en el prólogo de la obra “El delito financiero: su repercusión en el crédito y en la economía”, de Rodríguez Sastre, 1934 (descargable AQUÍ):
“Hace sesenta años el español de presa, ansioso de despojar a otro de su fortuna o de sus ahorros, se echaba al monte, con clásico calañé y trabuco naranjero, escapando de sus perseguidores a lomos de la jaca andaluza. Hoy crea sociedades, desfigura balances, simula desembolsos y suscripciones, y montado en la ignorancia de fiscales y magistrados escapa sobre el cómodo asiento de su automóvil”.
Aunque redactado en 1934, sigue conservando plena vigencia.
Nos encontramos ante una situación en la que:
A) Un administrador está en la empresa vendedora y compradora, con un EVIDENTÍSIMO CONFLICTO DE INTERÉS.
B) Omite señalar que tiene en su posesión una tasación pericial por la que la finca vale 34 millones y no los 17 por los que se vende.
Debemos tener en cuenta que los hechos se cometen en 2009-2010, pero que se enjuician en Valencia en noviembre de 2017, y el Tribunal Supremo delibera en noviembre de 2019 (poniendo en mayo 2020 la sentencia), a los efectos de ley aplicable.
El Tribunal Supremo de manera indebida, en mi opinión, desliza dos argumentos inaceptables:
1) La culpa de la víctima, por llevar minifalda:
“El tercer elemento exigido para configurar el tipo, esto es, el perjuicio derivado hacia los socios minoritarios, tampoco queda muy claro, máxime cuando reconoce la propia sentencia que "es cupo la posibilidad de impugnarlo -el acuerdo de venta-, pero optaron por la separación que derivó en el reconocimiento de su crédito en el concurso instado poco después", y en otro apartado especifica que los socios minoritarios, Sres. Fermín Ezequiel Felicisimo, ejercieron el derecho de separación no por el acuerdo de venta de la parcela sino por acordarse la modificación del régimen de trasmisión de participaciones sociales de la compañía entre socios”.
Que los socios no recurrieron en vía mercantil el acuerdo. Argumento no razonable porque el todopoderoso Derecho Penal puede anular cualquier acuerdo, escritura, convenio… lo que sea. Es cierto que lo pragmático es acudir al juez especializado en lo Mercantil, pero no existe ninguna obligación, sobre todo cuando la jurisdicción penal puede conocer de cualquier cuestión prejudicial (art. 3 LECRIM).
En otras palabras, que una víctima acuda a otra jurisdicción antes o no respecto de la penal no configura la existencia o no de un delito. Es un párrafo que sobra por completo.
2) El perjuicio empresarial:
“Al analizar el posible perjuicio empresarial, sin el cual la tipicidad del artículo 291 CP se desvanece, la Sala sentenciadora afirmo textualmente "es escaso por no decir inexistente", frase que en si misma alberga una duda respecto a le existencia del mismo. Duda que los datos que hemos ido desgranado dimensiona de manera que fractura el juicio de subsunción que incardinó los hechos en el tipo previsto en el artículo 291 CP. Lo que realmente se está discutiendo, como deslizó la Fiscal en su informe, no es tanto el carácter abusivo del acuerdo adoptado el 3 de diciembre de 2009, como la disconformidad de algunos socios con el destino dado al dinero obtenido con la venta de la parcela, a través de una serie de actos que no consta fueran atacados a través de los cauces que la legislación mercantil ofrece.”.
Esta es otra a la que nos enfrentamos las partes en el proceso penal, la “eterna duda” del juzgador que ante el hecho de que te vendan un bien por 17 millones que está tasado en el doble, valora como un perjuicio “escaso por no decir inexistente”.
Sin embargo, creo que el tipo penal escogido por las acusaciones no es el más saludable (291 CP):
“Los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido”.
Ahí es nada, encadenar convencer a un par de instancias judiciales de la friolera de 5 elementos absolutamente subjetivos que, de fallar uno, impide la condena.
Cuestiones de táctica:
Hay historiadores que vienen a sostener que el gran samurai Miyamoto Musashi, afamado por al menos ganar 63 duelos mortales, perfeccionó su técnica aprendiendo de unos españoles de Filipinas, que hacían demostraciones en Nagasaki, cambiando a espada larga y espada corta, y movimientos al estilo español, en lo que se conoce como la técnica de la “Verdadera destreza”. La antigua esgrima, japonesa y europea de espada ropera, se caracterizaba por avanzar y retroceder en línea recta. Los españoles, que fuimos unos genios en esto de despachar enemigos a lo largo y ancho del planeta, desarrollamos la técnica de ataques laterales, para ampliar las posibilidades de descubrir un hueco defensivo.
Pues bien, lo anterior es para hacer reflexionar, especialmente a las acusaciones, que deben usar un instrumento técnico para mí esencial:
Los lanzamisiles Katiusha tiran tal ráfaga de proyectiles, sobre todo cuando se usan masivamente, que dejan despejado de cualquier enemigo el terreno, como bien descubrieron los alemanes. En este caso, trasladándolo al proceso penal, la técnica es la calificación alternativa (653, 732. 3 LECRIM).
En este caso, creo que hubiera sido conveniente usar como calificación alternativa para el caso de no prosperar el 291 CP:
Delito de administración desleal (entonces 295 CP, actualmente, desde 2015, 252 CP).
Delito de abuso de mercado (284 CP, en la redacción de 2003, hoy muy mejorada, pero suficiente para lo que nos ocupa):
“Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de 12 a 24 meses, a los que, difundiendo noticias falsas, empleando violencia, amenaza o engaño, o utilizando información privilegiada, intentaren alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderles por otros delitos cometidos.”.
El quid de la cuestión y en lo que al menos la sentencia del Tribunal Supremo pasa de puntillas, al no exigirlo el 291 CP usado por las acusaciones, es que es un caso evidente de fraude por el abuso de información privilegiada: hay un claro conflicto de interés en tanto que está el acusado en el lado de la compra y de la venta y maneja una tasación pericial que valora en el doble el inmueble, consiguiendo con la segunda empresa una hipoteca de 29 millones, cuando la había vendido por 17 con la primera.
Fijémonos qué dice el mismo 284. 1 3º CP tras la redacción de 2019:
“3.º Realizaren transacciones, transmitieren señales falsas o engañosas, o dieren órdenes de operación susceptibles de proporcionar indicios falsos o engañosos sobre la oferta, la demanda o el precio de un instrumento financiero, un contrato de contado sobre materias primas relacionado o índices de referencia, o se aseguraren, utilizando la misma información, por sí o en concierto con otros, una posición dominante en el mercado de dichos instrumentos o contratos con la finalidad de fijar sus precios en niveles anormales o artificiales, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias…”.
El abuso de información privilegiada, que viene a ser la pederastia del Derecho Penal Económico (el insider trading), que ha dado lugar a algunas directivas UE recientes, y más del pasado, con algunas condenas en España al menos desde 2006, que tiene leyes de defensa de la competencia en paralelo, es algo prácticamente desconocido, sin embargo, en cuanto a su funcionamiento interno, dado que va a ser casi imposible probar el beneficio o lucro propio o de tercero, y es por ello que las legislaciones EEUU y UE están atacando al mero uso de dicha información, que es minimizado en esta sentencia. En otras palabras, se ha descentrado la cuestión por el supuesto perjuicio hacia un 5 % de los partícipes, cuando era un problema de enriquecimiento de otra sociedad ganando de un plumazo el doble de valor por un bien.
Veamos si encaja o no lo que sostengo en el art. 7. 2 de la Ley de defensa de la competencia, que es de 2007:
“1. A los efectos previstos en esta Ley se entenderá que se produce una concentración económica cuando tenga lugar un cambio estable del control de la totalidad o parte de una o varias empresas como consecuencia de:
a) La fusión de dos o más empresas anteriormente independientes, o
b) La adquisición por una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas.
c) La creación de una empresa en participación y, en general, la adquisición del control conjunto sobre una o varias empresas, cuando éstas desempeñen de forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma.
2. A los efectos anteriores, el control resultará de los contratos, derechos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa y, en particular, mediante:
a) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de parte de los activos de una empresa,
b) contratos, derechos o cualquier otro medio que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de la empresa
...”.
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